（二）何谓“明显不当”
在行政机关阐述了行政过程中的裁量理由之后，法院需要对该理由是否构成“明显不当”作出判断。为避免主观性审查标准下，法院可能犯下的替代性审查错误，“明显不当”不应以法官主观上认定的“当”为标准，而要转向客观存在的法律规定和行政惯例。
试图在法律、法规层面找到完整界定行政裁量当与不当框架的努力，无异于空想，因为行政裁量权的授予，正是通过运用不确定法律概念或者留有效果裁量空间的法律条款，这些条款本身就具有模糊性的特征。但这并不意味着不存在可具操作性的客观标准。行政机关基于行政经验、行政技术与管制背景考虑，制定的行政规则尤其是裁量基准，就是法院判断是否构成“明显不当”的最佳规范性依据。“裁量虽是在追求个案实质正义，但如遇相同或相似个案，如做出差异性过大的裁量决定，不仅违反
宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机关为裁量权行使的标准。”[25]因此，在行政诉讼过程中，法院应该拓展传统的“法律”概念的外延，承认行政机关制定的裁量基准的法律依据地位。当然，法院仍可对裁量基准自身的合法性进行审查，但只要裁量基准没有违背上位法的规定和法律的基本原则，法院不应将审查的触角，延伸至裁量基准中行政机关对具体操作的理解上来。
除此之外，更可通过“无正当事由不得偏离之前的裁量理由”规则的确立，形成关于裁量行使的行政惯例。“第二种技术是为了控制新政时期立法所授予的宽泛自由裁量权而发展起来的，它要求行政机关在做出决定的过程上应在详尽说明理由的基础上保持前后一致。根据这一原理，行政机关可能被要求为其在特定情形中做出某种选择说明理由，即使立法指令的宽松结构允许其在一定范围内做出多种可能的选择。法院还可能进一步发展，行政机关的选择必须在一定时间内保持前后一致，或者至少为其对既定政策的偏离给出有说服力的充分理由，尤其是在涉及个人重大的期待利益的场合。”[26]要求行政机关保持裁量理由说明上的前后一致，是强化行政惯例约束力量的重要举措。尽管我们承认行政机关有权根据具体个案的特殊情况，做出具有个案特色的行政行为。但案件之间的相似情节，使前案的准“判例”地位得以认可。行政机关在前一行政过程中给出的裁量理由，成为行政相对人在后一类似场合中拟采取活动的参考或直接依据。行政机关如欲偏离前案中的裁量理由，做出不同的行政行为，则必须承担起罗列案件之间的相异点、以支撑不同利益衡量的举证责任。
根据上述“行政裁量理由明显不当”标准的两大要求，当认定行政机关列举的理由，不属于合法的“裁量理由”，或虽有“裁量理由”，但不能正当化偏离法律规定和行政惯例的行政裁量活动时，法院就可以违反该标准为由，撤销行政行为，或在符合《最高人民法院关于＜
中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款、第58条的情况下，作出确认违法判决。[27]
当然，仅在行政诉讼阶段确立“行政裁量理由明显不当”标准，仍难实现完美的控制行政裁量权的制度实效。就该标准本身的上述环节而言，尚需要行政过程中信息公开和说明理由（尤其是理由论辩）制度设计的配套与落实。但是，“行政裁量理由明显不当”标准的提出，至少可以促使我们正视当前行政诉讼中存在的行政裁量主观性审查误区，并就行政裁量的有效监督，做一些有益的尝试。若能如此，也不失为本文的一点贡献吧！
