三、民商分立的必要性
笔者在阅读各位论者的文章后，认为民商合一尽管也有其合理性并已为我国民法典（草案）采用，但基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合我国国情。
（一）对国外民商合一立法模式的考察
1．瑞士民法典。学界普遍认为瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。笔者通过《瑞士民法典》及《瑞士债法典》的立法过程及体例结构的考察，认为这种说法未必妥当。《瑞士民法典》制定于1900年，1907年获瑞士联邦议院通过，1912年1月1日起实施。这部法典与1804年《法国民法典》、1996年《德国民法典》相比，最大的特点是没有关于债的规定。《瑞士债法典》是在1881年6月14日颁布的《瑞士联邦债法典》的基础上改修而成的。1912年《瑞士债法典》实施时，内容仅为现代债法的一般规定而没有包含商法部分。关于商法的规定是在其后的二十年间增补的。《瑞士民法典》与1912年《瑞士债法典》各自独立，两者相加才是一部完整的民法典。学界之所以将瑞士民法典视为民商合一的法典，是因为《瑞士债法典》中增补了商法的内容。《瑞士债法典》共分五编：第一编总则、第二编各种合同、第三编公司与合作性、第四编商事登记、公司名称与商业账薄、第五编有价证券。其中总则编只是关于债法总则的规定，与第三、第四、第五编的规定并无联系。《瑞士债法典》共34章1186条，其中债法占23章551条，篇幅与商事法基本相当。从体例及内容来看，《瑞士债法典》中民法与商法合而不融，并不是一个有机的整体，其实质是传统民法中的债法与现代商法中的
公司法、
证券法的汇编。法典并非法规的简单集合，所谓瑞士民法典 “民商合一”的说法，事实上是难以成立的。［16］
2．意大利民法典。现行《意大利民法典》共七编（含序编）2985条，是一部代表性的民商合一的法典。该法典在传统民法典的基础上并入了商法中的
公司法、
保险法以及经济法中的竞争法、诉讼法中的证据法等内容，体系极为庞杂。其形式上虽然是一部统一的法典，实际上商法的有关规范仍然以独立的章节存在，民商法并未达到水乳交融的境地。而且法典中缺乏诸如商人、商行为等传统商法典的象征性规定。［17］所谓民商合一，只不过是否认了商法形式上的独立性而已。在具体民法与商法的“合一”上，根本不可能做到将商法规范包括于民法典之中。［18］我国如果效法其立法模式，不但会使民法典体系过于庞杂，而且可能会牺牲商法的完整性。
（二）从部门法划分的标准和原则考察民商分立的必要性
关于部门法划分的标准，我国法理学界普遍认为：法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的、第一位的标准。［19］法律是基于调整社会关系的需求而产生的，法律不能脱离社会关系而存在。在人类社会早期，社会关系相对简单，习惯法及成文法均无法律部门的划分。各民族早期出现的法律如《汉谟拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》、《十二表法》等都可以说是诸法合体的法典。随着人类社会的发展，社会生活日趋复杂化，社会关系种类增多，领域广泛且各具特征，由此产生了划分部门法的需要。按照法律所调整的社会关系的种类，我们将调整行政关系的法律划归行政法、调整诉讼活动关系的法律划归诉讼法、调整经济关系的法律划归经济法、调整财产关系和人身关系的法律划归民法、而调整商业关系的法律则划归商法。主张民商合一立法模式的学者往往把商事法律关系视为民事法律关系的一部分，而忽视了两者在性质上存在着重要区别：首先，商事法律关系的主体一般是企业，自然人仅在单方商行为以及投资行为中才能成为商事关系的主体。商行为通常是持续性的营业行为或以营利为目的的行为，不包括不以营利为目的的行为。而民事法律关系是平等主体之间基于法律行为而形成的权利义务关系，这种法律行为既包括营业行为，也包括非营业行为；既有营利行为也有非营利行为。其次，商事法律关系的内容仅涉及财产关系不涉及与自然人相关的人身关系。而民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括婚姻、家庭等人身关系。第三，商事交易中的财产关系不仅包含商品交换关系，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营关系。而民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系。第四，民事法律关系重点强调的是主体的平等权利即私法上的权利。而商事法律关系同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。［20］按部门法划分的标准，调整商事法律关系的法律与调整民事法律关系的法律理应划归不同的法律部门。此外，需要重视的是：在民商合一的立法模式中，商法被视为民法的特别法，商法优先于民法适用。例如
公司法中关于公司登记许可制度，公司内部组织机构制度就优先于民法中关于法人的一般规定；
海商法中关于船舶抵押、船舶留置的制度也优先于民法中一般财产的抵押留置制度。［21］因此，有学者认为：民商合一，从形式上看商法虽失却其独立性，但在实质上则仍具有其优越性，可以说民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。［22］
