二、人保和物保并存时的实行规则
人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。
担保法第
二十八条即采取保证人绝对优待主义。
担保法解释第
三十八条第一款修改了
担保法第
二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。（1）在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，既符合社会通行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼。（2）在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并无权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予承认。
物权法第
一百七十六条基本沿袭了
担保法解释第
三十八条第一款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，
物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，
担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而
物权法却未明确规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，
物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。笔者不赞成该观点。理由有三：第一，虽然人保和物保之间没有相互追偿之契约，但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，将导致其他担保人的责任消灭，这意味着其他担保人由此获得了免除担保责任之利益；若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。第三，尽管如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”的确是一个比较复杂的计算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权之做法更合理、更公平。因此，笔者认为，关于担保人之间的相互追偿权问题，应作肯定性解释；对“应当分担的份额”的计算和认定，有待将来
物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。
