（二）“空床费”契约：契约观念的误用
同居义务的违反一般伴随着忠实义务的违反。“空床费”第一案即出现了这种情形。这也是可以理解的事实。婚姻家庭领域存在夫妻同居义务，但是该种义务应以什么样的方式得到实现或保障呢？法律人通常会开出法律的药方，因为他们太懂得法律有效性的关键在于具体法律责任的设定，于是
婚姻法专家们通过相当精密的理论论证了“空床费”契约对于同居义务的保障作用，这是一种法律方法的保障，因为意思自治是民法的基本方法。而从社会及道德的角度却可以有不同的看法，因为如果超越法律的规范主义视角，我们就会看到“空床费”契约在实践中的尴尬或悖论，而这种尴尬或悖论也许是法律人未自觉或即使自觉但不愿意承认的。我所说的“空床费”契约的悖论指的是：这一契约可具体的、可操作和实现的财产责任作为道德化的的同居义务的衡量，以财产责任简单的代替人身责任或义务；从形式上看，未违反义务一方获得了可衡量的补偿，违反一方付出了财产上的损失，这是一种典型的财产性契约的思维，但未必不可以看作是对婚姻家庭的根本性解构，是夫妻双方自觉或不自觉的对婚姻家庭的一种共同“谋杀”。因为一旦设置具体的契约，则双方之权利义务必然明确化，双方各依契约所创设的权利而正当的追求自己认为“正当”的目的。这是一种非常清晰的契约逻辑，而民法之最成熟部分即为契约法，故通过民法方法来实现同居义务之保障，民法学家们自是得心应手，深信不疑。
但是我们需要一种面向社会的法律观，需要一种相对超越于法律的视角来看待问题。我们发现在“空床费”契约背后可能严重忽略了一些非常重要的利益和价值。
首先是对婚姻家庭本身的严重忽视。婚姻家庭是一个伦理共同体，而非财产共同体，这一点是符合历史事实的。在此判断之上，我们发现“空床费”契约是为了一个也许与婚姻家庭本身并无多大关联的目的（如获得金钱收益，如作为对丈夫的惩罚，在丈夫一方则用金钱换取逃离“婚姻家庭”的权利和自由。）而制造或强化了家庭的空虚化，双方关注着“空床费”契约中的财产内容和各自非婚姻家庭的目的。结果是，在“空床费”契约中什么都考虑到了，什么都可能得到满足和实现，却唯独忽视了婚姻家庭本身，并在客观上“促其速死”！这种忽略是严重的，因为双方的行为已经危及了婚姻家庭本身的根基，已经背离了婚姻家庭本身的基本目的和维系婚姻家庭的最基本条件。已经没有谁再认真的关心婚姻家庭本身会怎么样，因为“空床费”契约把一切都约定好了，其客观上加速婚姻家庭解体的作用也早已蕴含其中，不管当事人是否自觉到。
其次是忽视子女的利益，背离“未成年人利益最大化原则”的发展趋势。我们注意到“空床费”契约仅是对于妻子一方约定了补偿方案，但对于子女却是忽视的。妻子可以要求“空床费”，如果我们请来任何一位
婚姻法专家，他一定可以通过理论精密的论证子女也可以基于一定的法律理由要求类似的“补偿”。可是我们在“空床费”契约中没有发现相关的安排。可见这一契约还体现了夫妻的自私和不负责任。子女的健康成长需要一个伦理共同体，而不是一个由一定财产补偿支持的“空壳家庭”。一个愿意在周末陪孩子去公园的父亲要远胜过每月给付千元给孩子的父亲。而在世界范围内，亲权制度的规范和功能都在一定程度上被分散化和弱化，一个重要的原因就是强调对未成年子女利益的保护。可以说，在现代婚姻家庭法领域，对未成年人利益的关注与呼吁继对于妇女权益的重视之后快速的崛起，并大有超越的趋势。“未成年人利益最大化原则”又称“子女最佳利益原则”，是现在世界范围内婚姻家庭法领域的一种非常重要的发展趋势。传统法上虽有亲权制度来规范父母子女关系，“但子女的利益真正受到重视，体现在各国的离婚立法中，则是二十世纪二战以后，随着离婚率的迅猛上升，卷入离婚纠纷的子女不断增加，人们开始强烈意识到保障未成年子女利益的必要性。”这一原则无论是在大陆法系的亲权制度体系中，还是在英美法系的监护制度体系中，都获得了普遍化。尽管这一原则主要目的在于解决父母离婚之后的子女利益保护问题，但它所体现出来的立法思想和价值迁移却具有更加深刻的内涵。“未成年子女利益最大化原则”实质上反映了作为“可持续发展”理论之基础的代际公平原理。对于未成年人利益的保护，两大法系在制度选择上有所不同，大陆法系选择的是亲权制度，其最初的出发点是作为特权的父权，英美法系选择的制度是监护制度，其最初的出发点偏向子女。但是随着“未成年人利益最大化原则”的普遍性扩展，传统大陆法系的亲权制度被更见合理的改造，两大法系之制度选择在实质上日益接近，这也是不可忽视的一个显然趋势。作为一个个例，它可以证明“未成年人利益最大化原则”的普遍性。由于天然的原因，父母在子女幼年时作出的每一个决定从理论上讲都存在不利于子女的可能性，尽管不是以直接侵权的方式作出。显而易见，在子女的幼年时代就天然的存在着被父母以某种方式“抛弃”或“处置”的可能。这种成年人决定的基本社会事实需要法律介入以实现代际力量上的平等，从而符合“多代人的正义”而非“一代人的正义”。因此，在这一传统亲权领域的失衡状态下，国家需要充当一个最后的“监护人”角色，在法律上的表现就是“未成年子女利益最大化原则”的确立。这是国家通过法律的形式补足未成年人决定能力的不足，是一种保护未成年人利益的公共政策过程的一个结果。那么我们以这一原则所体现的基本思想来审读本文中的“空床费案”，很显然双方的所谓“契约自由”可能导致对于子女利益的极大漠视，契约的具体内容和双方的随意心态即为明证。比较一下“空床费”契约和离婚之间的相似点，前者是以支付金钱和保留婚姻为前提排除同居义务，后者是以法律上正式的程序和终结婚姻的方式结束同居义务，两者都涉及到同居义务的排除，因而离婚对子女可能造成的伤害在“空床费”契约中同样存在，尽管程度可能轻一些。而依据笔者在上文中的分析，“空床费”契约本身就是夫妻感情以及家庭根本性危机的一个证据，并且将最终导致婚姻的解体。因此“未成年子女利益最大化原则”应该被法官纳入司法的自由裁量之中，以便作出合理的判决，但遗憾的是中国的法官并没有自觉到他们判决的复杂性及其可能后果。由此给我们的一个启示就是，在市场经济领域具有某种天然合法性的“契约自由”原则（事实上这只是近代民法的基本观念——以1804年的《法国民法典》为代表，在现代民法中，由于资本主义的垄断发展，契约自由的原则受到了一些重要的限制，如不得违背法律和社会公共利益）在婚姻家庭领域必须接受较为严格的限制，这种限制的正当性就在于代际公平原理和未成年子女利益最大化原则。
