因此，笔者对于这里的“空床费”契约持基本否定的态度。对于一审法院将“空床费”契约作为家庭暴力导致精神损害的酌定赔偿参考标准，笔者认为是合理的，显示了较好的司法技巧和司法素质。对于二审法院将“空床费”直接作为被告违反同居义务的补偿费而予以认定，笔者以为欠妥，主要理由即如上述。
三、身份与契约：是否存在必要的界限？
（一）同居义务是一种什么样的义务？
本案中双反约定的是一方违反同居义务时的补偿方案。这是用契约自由的方式自主解决婚姻家庭领域出现的问题。从民法权利本位、私法自治的基本立场出发，这似乎不存在多大的问题。而且一些
婚姻法专家在论证“空床费”契约的合法性时也主要是从民事法律行为的生效要件的角度立论，证明这种“空床费”契约是当事人真实意思的表示，不违反法律和社会公共利益，不违反所谓的“公序良俗”，不对被告丈夫造成人身自由的限制等。在民事法律行为有效性的论证中，我相信这些学者确实功底扎实，论证认真，而且对于民法基本理念在社会层面的实现抱持着令人尊敬的虔诚。但这就如同
刑法中犯罪构成要件理论一样，任何闭合与成熟的理论都存在固有的局限，即不能够对于社会公共政策的需求和发展做出合适的回应。苏力在《一个不公正的司法解释》一文中即揭示了
刑法中犯罪构成理论的封闭性缺陷及其难以及时有效的回应社会公共政策的需求和发展。一些
婚姻法专家在此处对于“空床费”契约的理论论证即犯了同样的错误。
同居义务在婚姻家庭法领域主要是一种道德义务，其实现方式也主要是道德的约束。因为婚姻家庭是社会的微观共同体，其基本的伦理要求作为婚姻家庭核心成员的夫妻之间相互忠实和履行必要的同居义务。对同居义务的违反，本身属于婚姻家庭道德范畴的事情。我国婚姻法对于夫妻之间同居及忠实义务的规定也只是作为基本原则来对待，并且不能够单独的作为诉因向法院提起诉讼。因此，我们需要考察婚姻家庭法的学理对于同居义务的基本界定。学理上对于同居义务的一般界定是“夫妻同居义务，指男女双方以配偶身份共同生活的义务。” “配偶之间的同居，是指合法婚姻关系的双方当事人共同生活，包括夫妻共同寝食、相互扶助和进行性生活。”而“空床费”契约却是对于同居义务的根本性违反。以契约或交易的方式来实现夫妻间的同居义务，确是契约观念在婚姻家庭领域的误用。
