笔者认为,事实上,作者的分析是有道理的。但不能得出结论说被害人不是刑事和解的主体。我们可以把和解的过程分为两个部分:一个是公权力的行使过程,一个是私权利的实现。公权力的行使过程中,由追诉机关代表国家去和加害人协商,行使自己的职能。被害人在这一过程中不是主体,只是国家追诉机关的协助者。在私权利的实现过程中,被害人就是必不可少的主体,他的意见和态度起到关键的作用。
(三)刑事和解的程序设计
首先,侦查阶段的和解。有人认为,侦查阶段不适合进行和解工作。理由是,侦查阶段的主要任务是调取、收集证据,在侦查阶段进行刑事和解,一方面不利于侦查机关收集证据,另一方面由于双方聘请的律师参与诉讼的权利有限,也不利于对双方权益的保护。
但是,对有些案件来说,案件越是早解决,就越有利于双方利益的保护,因此,不能绝对把侦查阶段排除在和解的程序之外,对于近亲属之间、邻里之间纠纷等案件,出于保护双方的目的,应该在此时进行和解的努力。当然,检察机关要进行严格的控制,也就是说,侦查机关发现符合条件的案件可以提出和解方案和意见报送检察院侦查监督部门审查同意,然后委托调解机构进行调解。
第二,审查起诉阶段的和解。
案件到了审查起诉阶段,双方的情绪已经趋于冷静,这时候和解容易得到双方的配合。双方都有了聘请律师的权利,可以通过律师进行平等的沟通和协商,利于达成协议。因此,这是和解达成的主要阶段。可以由检察机关的案件承办人主持和解,也可以由检察院聘请的人民监督员或者人民调解组织主持和解,也可以由双方律师直接主持,达成协议后经检察机关认可后生效。这一阶段可由检察机关直接做出不起诉的决定。
承办人在审查案件时,应将审查有无进行和解的必要性作为一项重要内容,如有则应引导当事人和解,并着重审查确认:该案是否属于可以和解的范围,主体资格是否符合规定,和解协议的内容等等。审查符合相关规定的,则对案件做出处理意见,按照规定处理。对不符合相关规定或者当事人反悔的,将案件从和解程序导入普通诉讼程序。
最后,审判阶段的和解。
审判阶段同样可以有刑事和解的机会。这时的和解因为双方的心理博弈更容易达成协议。但应该看到的是,这时律师的作用会比较复杂,有些律师可能出于个人的目的排斥和解的进行,尤其是律师对自己的胜算比较大的情况下更会如此。因此这一阶段最好由法官或者人民陪审员主持进行和解。也有人反对在审判阶段和解,认为和解制度的价值目标是效率,而此时程序已经走完,没有必要再用和解来解决问题。笔者认为效率决不是和解的唯一价值。刑事和解的首要价值在于被害恢复。也有人认为只有自诉案件可以适用于审判阶段,因为如果人民法院对公诉案件直接适用和解撤销案件,即变相将公诉案件转为自诉案件,其结果是直接剥夺和侵害了检察机关的公诉权。 笔者认为和解制度完全可以包含减免处罚的含义,所以审判机关可以指挥和解的进行,检察机关的角色是监督者,对和解进行监督,如果检察机关不能接受和解的结果,可以用抗诉的方法来行使检察权。有人认为此时进行和解势必影响国家公诉权的严肃性,事实上检察机关的公诉权仍然属于两造中的一方,其性质并不因为属于国家就有所改变。
(四)具体做法
从检察机关的追诉地位分析和解过程,可以把刑事和解分为两个部分:一个是公权力的行使过程,一个是私权利的实现。公权力的行使过程和西方常见的控辩交易类似,在这一过程中,由追诉机关代表国家去和加害人协商,行使自己的职能。被害人在这一过程中不是主体,只是国家追诉机关的协助者。在私权利的实现过程中,被害人就是必不可少的主体,他的意见和态度起到关键的作用。我们可以把公权利行使阶段的和解过程叫控辩协商,主要解决悔罪和减责的问题。把私权利的实现阶段的和解过程叫恢复协商,主要解决赔偿和谅解问题。两个阶段互相补充,公共构成刑事和解的完整体系。
笔者认为,在审查起诉阶段的和解程序可以采取这样的做法:
1、可以采取类似于听证的方式,在初步达成和解意向的前提下,由检察人员主持,加害人及其代理人、监护人和亲属,受害人及其代理人或监护人、亲属,加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查机关(部门)人员参与,通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见,然后进行协商,并制作和解协议书。
2、签订刑事和解协议。内容包括:双方基本情况,案件发生经过,双方和解意见。加害人一般应当承担正式道歉、写悔过书、支付损害赔偿、保护被害人安全、预防再犯的义务。被害人承诺不再追究。 和解协议的内容必须是当事人真实意思的表达,并且协议的内容不得损害国家、集体和其他公民的合法权利,不得损害社会公共利益,不得违反公序良俗原则。
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