浮动抵押刍议
关涛
【摘要】浮动抵押的融资功能是不容忽视的，尤其是在担保公司债券的发行方面，已为发达国家的立法或判例所承认。但在浮动抵押中，由于抵押物的不确定性，所以与大陆法系的抵押权制度存在重大差别，从而增加了在大陆法系适用相关规定的难度。为正确理解和适用我国《
物权法》中有关浮动抵押的规定，应在结合国情的基础上与国际接轨，规定相应的配套制度，明确浮动抵押的适用范围，以及与固定抵押的关系。
【关键词】浮动抵押；担保；
物权法
【全文】
问题的提出
浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在
公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业
担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《
物权法》第
181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。
对于在我国《
物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度；[1]德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国
物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，有一项十万元的债务，但是所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。[2]
由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法言，主要见于
公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业
担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门是规定在《商法典》中，[10](P691-700)这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性也增加了浮动抵押的复杂性，借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《
物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。
