交织的行政任务尤其是发展经济、解决矛盾、确保安全的主导职责,使中国不可能循着西方国家已有的发展轨迹,依次经历关于行政裁量概念的“合─分─合”的三个阶段,而应探索适合中国国情的行政裁量概念。转型时期政府的领军作用与科技时代政府的“掌舵人”形象,使立法机关授予行政机关广泛的行政裁量权赢得了正当性根基,虽然政府同时也要为保障市场经济的发展做出退让的举措,但对公民合法权益的保护只能通过发展适合行政裁量现状的导控模式来实现,而不是漠视行政机关行使裁量权的实际情况。行政的灵活性不仅体现在对法律结果的选择上,更渗透在结合个案情况对法律构成要件的理解过程中。行政机关正是通过往返于事实和规范之间的行政裁量的运作,实现着追求个案实质正义的目标,缓冲着立法机关立法滞后和成文法自身局限性产生的弊端。
因此,所谓的行政裁量是指行政机关依据立法授权,以实现个案正义为目标,以政府的行政任务为背景,在一定范围内自主确定贴近事实的条件、程序、方式与结果的行政权力。它既包含要件裁量,也囊括效果裁量,在正当程序日益受重视的今天,甚至有将程序裁量单列加以研究的必要。三者都需要行政机关结合个案所在的管制环境、管制结构以及个案特殊的生活事实,协调个案实质正义与形式正义之间的关系。只是,在效果裁量下立法机关明确了裁量行使的幅度、范围,而在要件裁量下行政裁量的边界并不甚清楚。依此而言,要件裁量与效果裁量存在着量的差异,但这并不影响将不确定法律概念划归于行政裁量的范畴。
【注释】 中国博士后科学基金资助项目(20060400012)
郑春燕(1980-),女,浙江瑞安人,北京大学法学院博士后研究人员,主要从事行政法学研究。
盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》,台湾大学法律学研究所博士论文,第50页。
根据哈贝马斯的分析,政府任务之间有着大致的分期,本文对西方国家不同时期行政任务的分类,基本上沿用了哈贝马斯的用语,即自由国家、福利国家和预防国家。参见[德]哈贝马斯《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年8月版,第537页以下。
笔者认为,欲实现对福利行政、预防行政下高科技、高风险、高预测型行政裁量的全面导控,就必须拓展动态的、综合性的、往返于“事实与规范之间”的协商导控模式,增加以行政契约为典范的协商行政活动类型。详细内容,笔者将另文加以阐述。
参见朱新力《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》,载《杭州大学学报》1994年第1期,第172-176页。这是笔者通过“中国期刊全文数据库”查找到的最早专题论述不确定法律概念与行政裁量关系的文章。不过,朱新力教授关于不确定法律概念区分于行政裁量的观点,在其最近的作品中有所调整,而更倾向于认为“从事实认定到法律适用,从行为与否到怎样行为,从实体到程序都存在自由裁量问题。”参见朱新力《行政行为的概述》,载应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年3月版,第119页。
] 20世纪80年代初期,我国内地陆续出版了直到今天仍有深远影响的译作或介绍外国行政法的经典,如[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版;龚祥瑞:《比较
宪法与行政法》,法律出版社1985年版;王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版;王名扬:《法国行政法》,中国政法大学1988年版等。上述作品在提及行政裁量时均未严格区分不确定法律概念与效果裁量,甚至明确将“公共利益”等不确定法律概念列举为行政裁量的典范。