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德国行政法上不确定法律概念的学说脉络，在向我们揭示界定不确定法律概念所需的法学方法与技艺的同时，更向我们展开了行政法学基础理论随管制环境变化而调整的总体画卷。行政任务重心的移转，虽不能改变行政法背负的保障公民、法人和其他组织合法权益的使命，但却决定着立法授权的范围、行政活动的方式和司法审查的姿态，从而左右着不确定法律概念与行政裁量的亲疏离合。
三、我国不确定法律概念的归属：“质的区别说”还是“统一裁量论”？
在剖析不确定法律的性质、并透视德国不确定法律概念与行政裁量学说变迁的实质之后，当我们重新将关注点转移到中国行政法中行政裁量概念的界定时，不确定法律概念的归属，就不再是一个简单的理论移植问题，而更需要我们判断我国政府当下的主要行政任务，把握行政裁量概念背后管制环境的内在需求。
（一）“质的区别说”在我国内地的兴起与相关论据的反思
战后德国行政裁量研究上的分野，随着相关译作的出版与文章的发表，在内地的行政法学界也泛起了波澜。浙江大学法学院的朱新力教授早在1994年就曾指出区分不确定法律概念和行政裁量的理论“有非常深刻的法理基础，它本应为国内研究所汲取”[④]［14］。新近支持“质的区别说”的代表性观点，当属清华大学法学院的余凌云教授有关“查明事实和法律适用上不存在着裁量”［15］62的论述。综观这些支持“质的区别说”的理论，其核心理由也主要是围绕判断性认识与选择性裁量的差别而展开，并援引了德、英、美、法相关学者对行政裁量的定义证明“质的区别说”的普遍性。
就除德国以外其他国家有关行政裁量的研究成果来看，认为“质的区别说”已被广泛接受的观点，也有失偏颇。如在英国，牛津大学著名行政法专家克雷格（Craig）就认为，“所有对公共机构的授权规定，都可以分成两个部分：如果X存在，行政机关可以或应该实施Y……行政裁量也可能存在于X之中。”［2］521
从规范的静态结构来看，X和Y分别对应于规范的构成要件与法律效果，由此可知克雷格教授赞同要件部分也可能存在裁量。即使一部分学者在分析行政裁量时，将X中包含的主观语言单列加以研究，也只是研究进路上的选择，而不代表他们是德国法上区分说的追随者。以最为内地学者熟悉的英国行政法专家韦德（Wade）为例，在其专著《行政法》第五章就有“主观语言”一栏的设计，但他的相关讨论，仍然是放在行政裁量的背景之下展开的。诚如他自己所指出的，裁量里包含了主观因素，而类似于“如果大臣感到”的表述与“由他选择合适方式”的授权仅有程度上的差异［16］417。
提及美国的行政裁量研究，著名行政法学家K.C.戴维斯的《裁量的正义》一书是无法回避的经典。在该书中，戴维斯教授指出，裁量权是政府的必须工具，“无论何时对行政权加以有效制约，都会为公共官员留出选择作为还是不作为的裁量权。”［17］4
将行政裁量的形式限于选择作为还是不作为，这似乎表明戴维斯教授只承认在法律效果上行政机关的选择权。然而，顺着戴维斯教授分析的笔触，我们可以发现他并没有拒绝行政裁量与规范构成要件部分的连结，在他看来，“合理决定的做出，不仅包含对适当性的衡量，更囊括对未知事实的推测以及对疑难法律的判断，做出决定的理性思考过程并不必然区分事实、法律和裁量。更进一步说，‘裁量’的术语可能包括也可能不包括在冲突的证据中发现事实、以及解释不清晰法律过程中的判断；术语的使用存在着分歧。”[17]4-5“在冲突的证据中发现事实”、“解释不清晰法律过程中的判断”，类似于德国法上探讨不确定法律概念下行政机关事实认定、法律解释的裁量权限。戴维斯教授对此种判断权可能属于裁量范畴的认可，划清了他与主张构成要件不存在裁量的学者之间的界限。
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