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取决于行政任务的不确定法律概念定性──再问行政裁量概念的界定

  另一部分学者,则摒弃了对判断余地理论的修修补补,主张直面不确定法律概念下的裁量空间,回归到传统的、不区分不确定法律概念与行政裁量的统一裁量理论。“近来德国不仅出现回复昔日裁量与不确定法律概念不予区分之主张,即便倡言二者应有区别之学者,亦承认其差异渐形缩小且有互相接近之趋势。”[13]83随着这种观点支持者的壮大,统一裁量理论在经历了半个多世纪的颠沛流离之后,又有重塑正统地位的征兆。
  (二)学说发展背后的行政任务变迁
  德国早期不区分不确定法律概念与行政裁量的事实,并不意味着当时的德国行政法学者,已经认识到不确定法律概念内在的事实属性。其本质的原因在于,奉行政府仅有“古典的维持秩序任务”[②]的自由国家时期,行政裁量权才作为自由的对立面,更多地是在严格法律保留原则下作为立法授权范围的内容被讨论。经立法过滤的狭窄范围内的行政裁量活动,并未引起学界和法院对司法审查密度方面的关注,自然也就无区分不确定法律概念和行政裁量的学说出现。
  
  同样,那些支持唯一正确答案说的行政法学者,他们对概念法学的青睐,也绝非一时兴起。真正推动他们在行政裁量领域引入概念法学方法的,是福利国家下政府职能转变与扩张带来的冲击。立法授权的频繁出现,干预行政任务的加重,使严格法律保留原则难以再承担控制不断膨胀的行政裁量权之重任。在这种环境下,法院使用何种道具,扮演好“最后的正义防线”角色,就成为行政法学者关注的问题。除了进一步发展详尽完备的裁量瑕疵审查标准之外,一些学者尝试用概念法学的方法,将不确定法律概念定性为法律问题,通过在学理上强调法院对法律问题的最终审查权,延伸法院审查行政活动的触角。
  判断余地理论虽然意识到了唯一正确答案的不可能性,但仍寄希望以限缩司法不能审查范围的途径,实现保障行政相对人合法权益的目的。于是,这些学者转而以法律规范中构成要件和法律效果的两分,甄别立法者有无授权意图,进而区分法院可以染指的不确定法律概念和应保持尊重的行政裁量。问题在于,干预行政的拓展与行政任务的复杂,已使行政裁量成为高效行政不可或缺的需要,这其中就包含大量根据行政任务的需要灵活适用不确定法律概念的活动。在理论上否定不确定法律概念下的裁量,只会演绎“掩耳盗铃”的闹剧。而且,从立法技术上来说,在一定情况下,法律效果的选择也可以转化为增加构成要件的表述。“不确定法律概念的运用与效果裁量中对法律后果的权衡均可有效实现相同的立法目标”[1]78,立法者既可以不确定法律概念的形式赋予行政机关自主斟酌的权限,也可在法律效果中表达授权的意思。尤其是法律体系中存在着大量的结合条款,如“必要时得……”之类的规定,行政机关在具体个案中,实难割裂不确定法律概念的适用和效果裁量的行使。以规范结构上所处位置不同,区分行政机关究竟系拥有判断余地还是裁量空间的进路,诚值检讨。
  更何况,新兴的风险管制领域中的行政活动,具有高度的复杂性、情境依赖性和不确定性,难以通过立法机关的具体条件预设加以规范,甚至连作为行政裁量指导的立法目的,也因灵活性的需要呈现出模糊化、多元化的趋势。行政任务日渐浓郁的情境化色彩,使行政裁量的进一步扩张成为不变的趋势。正是在这种背景下,德国的行政法学者重新反思了区分不确定法律概念与行政裁量的学说,对传统的以法院为中心以及与之相配套的法律问题和事实问题的界分思路,进行了批判。这些学者认为,问题的关键在于迎合行政任务的新特征,探索相应的行政裁量导控路径。与过去适法性模式下的立法控制、司法控制、行政规则控制方式不同,这种面向未来的行政活动,由于缺乏可供参照的明确依据,需要配备动态的、个案化的控制手段[③]。


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