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二、不确定法律概念定性的实质：要件裁量还是判断余地？
割裂地、单独地审视不确定法律概念的相关学说，就会误认为只要分析不确定法律概念的事实或法律属性，就能得出不确定法律概念究属要件裁量还是判断余地的结论。但是，当我们将目光投向德国行政法上不确定法律概念相关理论产生、发展和变化的完整学说脉络，并联系当时的管制环境、管制结构时，隐藏在这些学说背后的行政任务关怀，就会引领我们去探索界定行政裁量范围的更深层原因。
（一） 德国不确定法律概念学说脉络的回顾
德国法上的不确定法律概念，并非与行政裁量相伴产生的术语。事实上，德国早期的行政法学理论，没有区分不确定法律概念与行政裁量，“在德国早期学说与判决之见解，很重要一点是，行政裁量指决定之自由，它同时存在于规范之构成要件与法律效果面”［9］137 。
不确定法律概念与行政裁量的“分道扬镳”，始于柏林从业律师兼公证人罗伊斯（Reuss）于1953年发表的《不确定法律概念》一文,“对于所有现实的生活事实，法律本身已设定好一切答案。即使是在法律使用价值概念的情形，亦复如是。盖在价值概念的情形，立法者其实系将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用者只能去探求并依循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的依据。”[①]上述有关法律概念的适用存在唯一正确答案的观点，从法学原理上来看，滥觞于区分法律适用与价值选择的概念法学。作为罗伊斯唯一正确答案说的思考背景，德国法学界在整个二战时期均处于概念法学的掌控之下，又经凯尔森的纯粹法学理论将规范主义分析方法的适用推演到了极限。概念法学者坚信：“不仅对法律的全面把握，而且法律适用的确定性，均取决于对包含在法律规定中之概念的内容作穷尽的理解。”［10］313 不确定法律概念作为法律概念的一支，自然也可根据逻辑推演的方式求得唯一正确的结论。
诚如概念法学教条式法律观遭受的批判那样，认为不确定法律概念只有唯一正确答案的观点，由于脱离了行政实务，很快受到了判断余地理论的修正。学者们注意到科技发展和行政经验潜在地形成了高度专业性或高度属人性的行政任务，为此，他们承认在例外的情况下行政机关拥有“最后决定权”。当然，这种“最后决定权”仍然来源于属法律判断的构成要件部分，与司法不予干涉的法律效果选择有着本质的差异。恰如判断余地理论的始作俑者、德国著名行政法学家巴霍夫（Bachof）所阐述的那样：“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。”［11］455可见，巴霍夫的“判断余地”理论只是对罗伊斯“唯一正确答案”说的部分修正，两种学说都秉承了不确定法律概念属于法律问题的核心观点。
近来，随着行政权向风险管制领域的渗透，立法机关能够提供行为准则的地位再一次受到了震撼，行政机关对事实因素的关注也充斥了整个执法过程。面对新的挑战，有学者提出以因素理论完善判断余地学说：“与直接判断的事实不同，这种判断针对的是间接影响事实要件的个别因素，它们广泛地蕴涵在行政决定之中，影响不确定法律概念的适用。”［12］353这有别于判断理论将不确定法律概念视同于法律问题的观点，因素理论突出了间接影响不确定法律概念的事实因素，回应了新型行政任务下行政活动更多地取向于事实的的现实。但遗憾的是，对事实因素辐射力的承认，仍被局限于法律适用的“前奏”部分，不确定法律概念下的事实张力始终未被正名。
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