取决于行政任务的不确定法律概念定性──再问行政裁量概念的界定
郑春燕
【摘要】不确定法律概念是否属于行政裁量，直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。分析显示，不确定法律概念内在的事实张力，否定了不确定法律概念的适用属于纯粹法律问题的设想。而对德国不确定法律概念学说脉络的回顾，更透视出行政任务的变迁对不确定法律概念与行政裁量分分合合的主导作用。由此可见，我国的行政法学应以我国政府当下面临的主要行政任务为切入点，选择包含不确定法律概念的“统一裁量理论”。
【关键词】不确定法律概念；行政裁量；行政任务
【全文】
行政裁量，作为立法授权行政机关进行个案斟酌的权力，已经得到普遍认可。但个案斟酌的范围，究竟是局限于涉及是否作为以及如何作为的法律效果（所谓的效果裁量），还是可以扩展至包含不确定法律概念的构成要件（所谓的要件裁量），在学术界却始终存在争议。近年来，主张借鉴德国行政法上有关不确定法律概念和行政裁量存在“质的区别”之学说、移植“判断余地”理论的呼声日高，更似有将其纳入
行政诉讼法修改议程的决心与魄力。然而简单地“人云亦云”，只会酿成“淮南桔，淮北枳”的“苦果”。对该问题的分析，除却学理探讨外，更须关注到理论变迁背后的行政任务变化，如此方能给出“中国应该建立何种范围的行政裁量”的正确答案。
一、 不确定法律概念定性的法理：事实问题还是法律问题？
不确定法律概念与行政裁量的分野，在学理上根源于对不确定法律概念是事实问题还是法律问题的性质判断。在主张不确定法律概念与行政裁量存在“质的区别”的学者看来，尽管行政机关在不确定法律概念下拥有具体化、个案化法律规范构成要件的权力，但对这些概念的解释与适用，是执法者探讨立法者意图的客观认识活动，“法律概念的确定，是一项可受客观审查的认知活动，裁量活动则是承载价值的[z1] 、目的和结果取向的行为”［1］74。因此，就不确定法律概念而言，行政机关拥有的是对法律问题的判断权限，只有在行政裁量过程中，才允许基于事实考量的选择，两者不能混淆。
然而，不确定法律概念真的只是法律问题吗？正确答案的给出，依赖于对法律概念结构和法律适用步骤的把握。
（一） 静态不确定法律概念的事实张力
语言与事物的非对应关系和语言使用情境的限制，决定了所有的概念都具有狭隘特征，法律概念也不例外。迪普洛克勋爵（Lord Diplock）就曾指出：“法律语言有时是晦涩不清的、言简意赅的。”［2］558 实际上，按照哈特的分析，法律概念之所以会出现模糊地带，缘起于法律概念核心与法律概念边界的二分结构。概念核心指涉欲定义对象的主要特征，而概念边界涵盖了欲定义对象的其他方面。由于后者不具备与其他事物明显区分的性质，难免会出现适用时的不确定性。当然，对概念核心的理解也可能存在着分岐，但相对而言概念核心所表征的事物属性，已经获得了较为普遍的认可与支持，因此承认概念核心的相对确定性。
根据法律概念的二分结构，除极少数概念核心与概念边界都明晰的“自然界概念”外，如《
中华人民共和国治安管理处罚法》第
15条的“本人”，大多数的法律概念都属于不确定法律概念。这其中，一部分不确定法律概念，根据所在的语境，核心较为具体清晰、边界较为狭小，基本上已经明晰了所要描写对象的有意义的主要特征，因此在适用时依照逻辑推演的方式，通常能够得出大致相同的理解，不容易引起争论。这类概念一般被称为封闭的不确定法律概念或经验概念，如《
中华人民共和国治安管理处罚法》第
23条第2款规定的“聚众实施”。另一部分不确定法律概念，因核心较为笼统模糊、边界较为广泛，尤其是一些类型化不确定法律概念具有“一般化”与“具体化”的双向功能，在适用时容易引发不同的理解，故被称之为开放的不确定法律概念或价值概念，如《
中华人民共和国行政许可法》第
8条第2款规定的“公共利益”。
