走向法治社会（一）
张树军
【全文】
目录
序言
上篇 第三条道路
第一编 自然法思想的进化
第一章 以国家、法律为中心的客观自然法
第一节 君权无限论
第二节 自然法至上学说
第三节 神化自然法
第二章 从人性论出发的主观自然法
第一节 中国人性自然法学说
第二节 西方人性自然法学说
第三章 国家、法律起源的学说
第一节 中国的国家、法律起源说
第二节 西方的国家、法律起源说
第四章 自然法是自然规律的实践学说
第一节 礼是最高自然法则
第二节 自然法是客观理性
第三节 公有制是自然秩序
第四节 上帝等同于自然法论
第五节 一切存在物都有它们的法
第五章 自然法的权利学说
第一节 天赋人权论
第二节 天赋民权
第六章 国家权力与公民权利的平衡
第一节 个人权利世界与公共权利世界
第二节 最低限度内容的自然法
第三节 正义论
第七章 自然法方法反思
第一节 自然法学方法论
第二节 中西方自然法方法比较
第二编 走向第四世界
第八章 再探社会运动发展的一般规律
第一节 概说
第二节 四维世界观
第三节 基本假设
第四节 自然法的体系
第五节 十条定理
第六节 七个推论第七节 结论
第九章 四大社会法则
第一节 道德十戒
第二节 法制十规
第三节 民主十则
第四节 人权十条
第十章 法治观 权力观 政体观
第一节 四维法治观
第二节 四维国家权力说
第三节 政体新论
第十一章 第三条道路
第一节 自由、宗教与政治
第二节 走向第四世界
第三节 关于中国政体的三个案例分析
第三编 倦鸟知返 皈依自然
第十二章 关于法治社会的三十六个问题
下篇 法治的诞生
第四编 法治社会的哲学反思
第十三章 哈拉布拉如是说
第一节 自然的哈拉布拉
第二节 自由的哈拉布拉
第三节 自律的哈拉布拉
第四节 自治的哈拉布拉
第五节 无为的哈拉布拉
第六节 混沌的哈拉布拉
第十四章 权利与权力
第一节 三权（利）鼎立
第二节 四维权力
第三节 统一之道
第十五章 关于法的沉思
第一节 四维世界的法
第二节 向法制的同时性挑战
第三节 法制绝对空间的消失
第四节 法制社会时空的对立
第五节 法治社会时空的转化
第五编 实践国际法探索
第十六章 法律人宣言
第一节 法律人及其团体
第二节 法律人信念
第三节 法律人行为的指导思想
第四节 法律人的共同纲领
第五节 法律人的社会契约
第十七章 实践国际法原理
第一节 历史客观国际法基础理论简述
第二节 黑格尔关于战争和国际法的法哲学观简述
第三节 历史国际法及其理论的局限
第四节 实践国际法原理初探
第五节 实践国际法的支持系统
结语
序言
社会文明的重要标志之一在于保障社会成员享有不服从任何政治、宗教、法律的专制统治之权利，即使对社会异端也不例外，任何统治者都无权剥夺、压制异端之自由思想的权利，并应保障异端之独立思考、研究和表达思想的自由时空。
作者通过考察中外法律思想史，认为历史上人类法学思维方式不外乎归纳思维或者演绎思维，相应的形成自然法学派和实证法学派两大学派及其分支。作者以为，历史上始终存在两大学派的对立、分歧，实质上可以互补，都是正确的，殊途同归。前者中抽象，后者重具体，统一是真实的、实践的，思维法治观如是看。正如哲学的存在先于本质还是本质先于存在的争论是不同的视域下的思考，其实二者可以相互转化，各有其适用条件而已。作者以为，中国历史法学也没有超出以上范畴，而且不够发达，以自然法的刑事实体法律为主导。现代中国法学一种是政治法学，一种是法条注释学，一种是西方法学的传播学，未能形成独立、科学的法学理论，还没有纳入世界法学的体系。
爱因斯坦认为，物理学中没有任何概念是先验地必然的，或者是先验地正确的，他曾提出了两条建立科学理论的原则：①对应原则——在一个理论的基础上创立更为全面的理论时，原来的理论作为一个极限情况继续存在下去；②逻辑简单性原则——在一个新的理论中，不定义的概念与推导不出的命题，应该比原有的理论更少。本书企图以此原则建立一种自然法理论学说，来探讨人类社会发展的第三条道路。
人们习惯于不自觉的接受经验和权威，这固然是十分重要的，但法学必须能够反思，从本源出发，从实际出发，从自我出发去探索法的内在规律，才能发展法学，促进法治实践。作者围绕法治问题这个中心，重新探索了法治的概念、原则、特征等一般规律，提出法治社会的新理念，，还在此基础上提出了实践国际法原理，以为实现法治社会目标提供必要的基础理论工具。
本书是作者的自由沉思、也是一种新思维和一种独特的解说人生及其社会发展规律的方式、还是对个人、国家、社会及人类存在的自然、悟性的体验认识。它是孤独的探索，不属于任何法学共同体，不属于任何法学流派。由于资料的缺乏，学识的限制，作者选择了演绎方法，注重理性思考，直视事物本质，作者相信人类理性的可靠性，相信人类可以选择法治社会，因为真正个体的人性需要，也必是人类的。它是中国化的，也是属于世界化的。
作者企图追求一种真、善、美合一的自然法社会理念，并期望以此能给思考社会、国家、人权等基本法治问题和国际社会法治实践及世界和平与发展的基本法理问题的人们有所启发。
上篇 第三条道路
在本篇，首先作者在重新审查了西方自然法思想发展演化的基础上，提出了中国法制史上也存在着另一种类型的自然法理论，认为它和西方自然法学说、观念具有互补性。其次，作者对社会现象中的最基本价值观念及其它们之间的相互关系进行了再思考，认为自由、平等、人权、法制、道德、民主等都具有相对性，人类社会不会无限发展；同时对宗教精神重新考察，认为人类社会还有一种新的生存发展方向，即开发个体潜能，重视个体修养的自由道德社会状态。其三，作者在肯定至高无上的、无所不在的“道”是宇宙自然的规律，“德”是人生和社会的规律这一基本观念的前提下，以新的四维“存在—意识”观来审视社会发展运动的基本问题，认为历史上各种社会治道具有一定的合理性，其中现代的资本主义社会的垄断资本主义形态和公有制主导社会的绝对公有制形态是两极化社会形态，只有法治社会才是现实化的常态社会，而且还是人类走向自由社会的标志。最后，作者提出了关于法治社会的36个基本问题，目的是引发法律学人对有关法治社会的问题进一步思考。
第一编 自然法思想的进化
希腊雅典是西方法理学的先驱，也是西方自然法思想的发源地。罗马法的发展是与希腊自然哲学分不开的，从法哲学角度看，罗马自然法具有三大特点：第一，法律以公正、正义为概念，而公正和正义是人人有份的；第二，公正和正义来源于自然法，而非基于公理原则；第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。
中国则早在2500年前以另一种方式在探索着治理国家的法律问题，其自然法思想发展缓慢，一直延续到封建社会末期。
中西方以两种不同的途径和不同的思维方式发展着人类自然法思想，它们分别建立在两种不同的认识论假设基础上，整体来看具有互补性、等价性，殊途却可同归。
第一章 以国家、法律为中心的客观自然法
无论是中国还是西方国家，近代以前的自然法观念都从人性论的角度出发，根本上都是为了维护国家、社会秩序而寻求治理国家的法律方法。
中国法律思想家普遍认为法律产生之前社会混乱未有文明，社会需要以国家至上、君主为绝对权威来维系；西方法律思想家普遍认为社会在国家产生之前是理性、文明、有序的，社会需要以法律为绝对权威、通过限制君权来维系。
第一节 君权无限论
自然法还有另一个方面，那就是处理国家和个人关系的国家、集体至上的观念，这样的自然法观念在古代中国就已存在着，也是中国传统自然法的主流思想。
中国古代自然法思想肯定国家的绝对合理性，有国家、民众而无个体、有君权无人权，缺乏普遍正义和人民民主思想，国家、家族、男性至上；社会人际关系自家族开始，以血缘纽带贯穿始终，国家自然化，一切立足于治理国家，法律、国家一体，仁义礼法道，人性善恶无不如此；法律决定于国家需要、完全工具化，反之亦然，国家也工具化，成为君主实行统治的手段。
中国自然法的法律观始终是法制、道德合一，这是我们应当注意的。如仁法、道法、博爱互利法，都十分强调道德规范的重要性，所谓以家国天下为先，舍生取义，自我牺牲。
一、周公制礼
1、【1】西周初期，相传“周公制礼”，即在周公主持下，对以往的传统习惯进行了补充、整理，制定出一整套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。【2】｛1｝它始终贯穿着这样几个原则，即“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变也。”｛2｝“亲亲”，就是必须亲爱自己的亲属，必须做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”，就是要下级服从上级，必须做到不许犯上，不许违抗。
2、周公认为，统治者应勤政修德，加强自我克制，实行以“亲亲”、“尊尊”为原则的礼治，推行德政。
二、仁论
1、【1】｛1｝孔丘提出，治国执法必须从“修身”开始：“修己以安人”。统治者“身正”即能以身作则，他的政令便可通行无阻；反之，“其身不正，虽令不从”，政令便无法贯彻。｛2｝孟轲也认为法律关系首先是上行下效的关系，君主的道德维系天下的纲带，“身正而天下归之”，“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正”。【2】孔丘自称“述而不作，信而好古”，赞扬周公之德，其可谓至德也”,因此以“克己复礼”为己任。【3】孔丘认为，“仁”是最高尚的道德，最完美的人格。｛1｝君子时时刻刻都不能违背“仁”的要求，无论遇到什么情况、在任何场合都要坚持“仁”。｛2｝仁的基本精神是重视人，仁的基本含义是“爱人”。将“爱人”用之于处理家庭关系，就是父慈、子孝、兄友、弟恭；用之于处理政治关系，就是“君使臣以礼，臣事君以忠”；用之于处理统治者内部关系，就是“己所不欲，勿施于人”；用之于处理君子与小人的关系，即使“恭、宽、信、敏、惠。恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，会则足以使人”。｛3｝“爱人”必须从“亲亲”开始，由亲及疏，由己及人。
2、以“爱人”为中心，以孝悌为根本，以“克己”、“忠恕”为手段，以恢复和完善礼治为目的，这就是孔丘“仁”论的实质内容，也是他自然法思想的主要结构。
三、兼相爱，交相利
1、墨子说:“子墨子置立天志，以为法仪”。他认为,天（自然或上帝）最公正无私，他平等地对待每一个人而没有丝毫偏向，它给人们吩咐的恩泽却不要求感恩戴德，它的权威普及四方经久不衰，所以圣王治理国家应该效法这种“天志”来制定法令和政策。
2、用“天志”作为测定是非善恶的客观依据，作为衡量人们言行的最高标准，是因为，1）“天志”爱人，“天”是为了庶民百姓的利益而造就世界万物得。2）“天”具有主宰人间赏罚的最高权威，君主也必须按照“天志”办事。3)“天”兼有万物，一视同仁，“天志”的公正无私是普遍和永恒的。4）“天”是人类的良知和正确认识的总根源。
3、1）“兼爱”和“交利”是墨家用来消除混乱，改造社会，实现理想的总纲领。2）【1】墨家强调谋求公利、众利，即“百姓之利”、“万民之利”，坚决反对之为一己一身而损害他人的私利，即“亏人自利”。【2】墨子说：“必务求兴天下之利，除天下之害，将以为法乎天下，利人乎即为，不利人乎即止。”
四、无为之法 ，道法自然
1、1）老子认为，最理想的社会是“天下有道”的社会，而判断是否“有道”的关键在于是否合乎“自然”。2）【1】老子指出：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。这里的“法”是效法，遵从的意思。“自然”就是自然而然，听任万物自由发展，没有任何人为或者强迫的成分。【2】老子把“自然”当作一切事物的起点和归宿，作为支配和决定一切事物发展的规律。
2、老子的自然法观念主要表现：1）道是宇宙的本体，主宰着天地万物。“天下万物生于有，有生于无”，正是这无所不生、无所不有的道，化生和主宰着宇宙和人类社会。2）【1】道充满与天地，普遍而且公正无私。【2】老子说：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”“道乃久”，“天网恢恢，疏而不失”。“天道无亲，常与善人”。“生而不有，为而不持，长而不宰”。“天地不仁，以万物为刍狗”。3）道“独立而不改，周兴而不殆”。“反者，道之动”。“其中有精”、“其中有信”。老子认为“道”是客观的。4）老子说：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后礼”，“大道废，有仁义”，只有道菜是最高的准则。5）老子说：“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，燀然而善谋”。因此，“道常无为而无不为，侯王若能守之，万物将自化”。
3、老子说：“天之道，利而不害。圣人之道，为而不争”，“处无为之是，行不言之教”，“孔德之容，唯道是从”，即人类最高的德行，就是真正地按“道”行事。总之，人定法要服从“道”。
第二节 自然法至上学说
西方古代自然法学说，从自然哲学角度论述自然法高于人类制定的成文法，并认为它是自然界的普遍法则；中世纪的自然法，从神学的角度论证自然法是上帝的意志的体现。从诞生之日起，西方自然法思想就缺乏民权意识，重国家和个人之分，乏民众、集体的整体社会观念。
一、绝对正义
古希腊智者以“自然”这个概念为前提，论述自然法，认为“自然”就是真理或称为“实在”。自然法才是公正的，“绝对正义”是自然法的最高表现。｛1｝安提芬曾经认为，城邦所制定的法律只是根据“意见”或“习俗”，遵守这种法律是毫无用处的，是不能防止受侵害的，也是违背自然的。希腊人把所有外来的居民看作“野蛮人”的那种偏见是没有道理的，因为“野蛮人”和希腊人都同样自然具有人类的特性。还说法律是少数人制定的，这种法律不反映奴隶的意志；雅典城邦的法律并不公正，而是暴力；奴隶是人所制定的法律所造成的；雅典并不民主，因为外来居民和努力都不能参加公民大会。｛2｝欧里庇得斯认为，根据自然的法则，奴隶和自由民应该是一样的，奴隶是这会制度和城邦法律所造成的。因此，认为人定法并不代表正义，只有自然法才是公正的。｛3｝阿基马丹说：“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶。”
二、至高无上的法则
1、斯多葛学派宣传自然法是普遍存在和至高无上的法则，它的效力远远超过人类领袖所制定的法律。由于它代表理性，遍及世界万物，它的命令就体现着公正、客观。所以，人类所制定的法律应该符合那种代表理性的、统治者全世界的、永恒不变的自然法。
2、斯多葛学派主要观点：1）认为个人是自足的主张。2）【1】人是有理性的，上帝也有理性，上帝与人一样，也是这个世界国家的一个公民。世界国家以正当的理性为其根本法则。【2】换句话说，正当的理性，就是自然法，它是人类的普遍法则，是永恒不变的，上帝、一个国家的恶统治者和被统治者，都受这种普遍法则的统治。3）认为人们应该是平等的。【1】他们认为，一个国家的公民资格，是以理性为前提，而理性又是人人所共有的。【2】他们还认为，任何一个国家的公民，都具有两种法律：一种是自己城市国家的法律；另一种是这个世界的法律。前一种法律属于习惯法，后一种则是属于理性的法律。其中，理性的法律权威高于习惯法，各个城市国家的习惯法虽然不同，但人类理性只有一个。
三、最高理性
1、西塞罗说：“理性，只有当它充分发展和尽善尽美的时候，才能真正称作为智慧。由于无其他物比理性更为美好，并且由于它存在于人和上帝两者之中，所以人和上帝的第一份共同的财富就是理性。因为正当的理性就是法，所以我们必然认为人与上帝共同具有法。共享法的人，也比共享正义。因此，就应把共享法和正义的人们看作是同一国家的成员。”
2、1）西塞罗认为，自然法既不能废除，也不能取消。自然是正义的本源，自然是衡量一切事物的标准。2）西塞罗说：“最渊博的学者决定从法的定义着手，看来他们是正确的。若根据他们的定义，法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分的发展了的时候，就是法。所以，他们认定法就是理智，支配正当行和禁止错误行为就是法的自然职能。他们人物为法的这种性质，在希腊是从每一个人自身假定的概念中取得法的名称的，而在我们的语言中，我认为法是从选择的概念而得名的。因为，他们把公平这一概念归因于发这个词，所以我们给予法以选择的名称。其实，严格的说来，假定的概念都属于法。”3）西塞罗又说，“十分清楚，当把原来的民族惯例用文字写出来并予以实施，人们就称之为‘法’。从这个观点出发，就会欣然理解为各国制定了坏的和非正义的成文法的人，是违背诺言和契约，他们所实施的东西也就根本不是‘法’。‘法’这一术语的绝对定义，实质上包含选择了正当的和真实的概念和原则的。法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约；它们与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法。”
四、真善美合一
塞涅卡认为真理、美、善都可以在自然法中去寻求，自然法是永恒的。
第三节 神化自然法
中世纪西方的神学家们将自然法披上一件神学的外衣，在“一切权力都来源于上帝”的思想支配之下，自然法则成为上帝法律的代名词。教会法的制定者们，甚至把自然法等同于圣经的旧约和新约中所揭示的戒律。
一、神定自然法
1、【1】奥古斯丁说：“生命有限的人与永恒的上帝之间的和平，是一种有秩序地服从上帝的丝毫无误的被忠实执行的永恒的法律。人与人之间的和平是一种互相协调；一个家庭的和平是在各成员间一种有秩序地同孩子与服从。一个城市的和平是在公民之间一种有秩序的命令于遵守。”【2】他在这里强调秩序、统治与服从、命令与遵守等，就是要求于自然法密切相关的普遍和平，或者说就是执行永恒的法律。
2、1）奥古斯丁还说，在这种国家与法律之上还存在一种为神所制定的自然法，这种自然法又是刻划在人类的心坎上的，所以，自然法也就是自然的道德规律，人类自然了解其原理，并可以付诸实施。2）奥古斯丁继承了希腊罗马法律思想家关于法律与道德不可分的思想以及自然法高于国家发的法律观点。
二、上帝用来统治人类的法律
1、1）阿奎那将法律划分为四种：永恒法、自然法、人法、神法。2）永恒法是支配宇宙的根本大法，神法是主宰人类的法律。3）【1】他认为，人是有理性的动物，能在某种程度上理解深的智慧，并由此产生一种热爱自然的倾向，来为人类谋福利。【2】｛1｝他说：“这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。”｛2｝自然法也就是上帝用来统治人类的法律，人法是从自然法而来的。
2、阿奎那从人类习惯的作用中提出这样的论断，｛1｝说一切法律都是从立法者的理性和意志中产生的。｛2｝神法和自然法从上帝的合理意志中产生，人法则从受理性支配的人的意志中产生。
第二章 从人性论出发的主观自然法
西方自然法从人性论出发，以利己为目的，强调个人利益；中国自然法人物则有不同的观点，也是从人性论出发，以利民为目的，强调国家利益。
第一节 中国人性自然法学说
一、好利恶害
1、1）管仲认为，每个人都有“好利恶害”的本性，见到对自己有利的就来，见到对自己有害的就去。因此，管仲认为这种既包括生理需要有包括社会需要的“欲利”的力量，决定着法律的实行。2）管仲还认为，【1】物质利益不仅是人行所求，而且是人们遵守礼以法度的前提。【2】他提出了“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”的著名论断，同时指出：“民不足，令乃辱；民苦殃，令不行。”
2、法家认为，【1】人人都有“好利恶害”或者“就利而避害”的本性，人的这种本性是不可改变的。因此，不能以道德论人，必须用利害关系察人。【2】在“好利恶害”的人性面前，仁义教化是无济于事的，只有法令赏罚才能凑效。
二、人性善
1）孟子认为，人生来就具有为善的天性，即所谓“四心”：恻隐之心，羞恶之心，恭敬之心，是非之心。这“四心”的发扬光大，就是仁义礼智：“恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。”因此，仁义礼智这四大伦理原则不是受外界影响而形成的，而是人生所固有的。只是由于“庶民去之，君子存之。”2）孟子认为，【1】“仁，人心也；义，人路也”。即仁是人们言行举止的动机，义是人们言行举止的规则。【2】“圣人”与“庶民”在人性上是一致的，只要认真的修养返性，任何人都可以成为尧舜那样的“圣人”。3）孟子用“仁义”规范一切，衡量一切，视“仁义”为人们行为的基本准则，使之成为中国古代自然法的第一原则。
