证人书面证言之采纳及其规制——以民事诉讼为视角的研究
奚玮;余茂玉
【摘要】从国际上来看，民事诉讼证人书面证言的地位日益受到重视，各国和地区关于证人强制出庭的规定均出现了宽松化的发展趋势，且赋予了法官采纳证人书面证言的裁量权。而在我国，证人依法应当出庭作证和证人出庭率低的尴尬现状使得书面证言的价值凸现。基于平衡当事人实体利益和程序利益的需要，在特定情况下，允许证人不出庭作证而仅提供书面证言乃为人民法院查明案件事实所必需。
【关键词】证人；书面证言；当事人选择权
【全文】
一、证人书面证言制度比较和借鉴
（一）英美法系：传闻规则自由化
传闻规则出现于英美法系国家，其与陪审团有密切关系，在保障当事人程序利益和实体利益方面起到了积极作用。但近年来，已有英美学者对传闻规则的传统理论提出了质疑与批评，他们怀疑传闻规则对“发现真实”有重要帮助，主张废除传闻规则，对于法庭外的传闻陈述，不设置传闻规则限制条件，皆可以容许为证据，由法官决定哪些是可信的传闻陈述，然后交由陪审团衡量据以认定事实。也就是授予法官自由裁量权，法官有充分接受法庭外陈述的自由，实行所谓传闻规则自由化（the liberalization of the hearsay rule）。
传闻规则变化最大的莫过于其发源地英国。在英国，传闻规则在民事诉讼中的改革肇始于1968年《民事证据法》。该法尽管没有彻底废止传闻规则，但它规定在一定条件下可以采纳口头或书面的传闻证据。1995年《民事证据法》的实施，标志着传闻规则在英国民事领域的终结。英国民事诉讼法已经没有传闻证据的限制，自1968年的《民事证据法》以来，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，不设例外规定的限制。[1]在美国，随着适用陪审团裁判的案件越来越少，传闻规则的适用日渐宽松，甚至有学者主张废止传闻规则，1942年《示范证据法典》的起草者对传闻规则进行了大胆的改革。该法第503条规定，如果法官发现陈述人不能作为证人到庭或者出庭接受交叉询问，庭外陈述就具有可采性，当然该陈述指的是第一手传闻。
（二）大陆法系：法官裁量是否采纳证人书面证言
针对书面审理而确立的直接言词原则，与传闻规则的“命运”相似，在大陆法系国家也经历着时代的变迁，法官在是否采纳证人书面证言问题上拥有较大裁量权。在日本，与刑事证据领域不同，民事诉讼领域的学说与判例承认传闻证据的证据能力。判例认为，未经反询问（没有赋予反询问机会）的证言也具有证据能力，不过也应当限定在“存在不得已事由”的场合。[①]《日本新
民事诉讼法》第
205条规定：“在法院认为适当的情况下，当事人没有异议时，使证人以提出书面证言代替询问。”在德国，《德国民事诉讼法》第377条第3项规定：“如果考虑到作证中问题的内容与证人的人格，法院认为由证人提出书面回答为已足，可以命令证人提出书面回答。证人应该表示，他可以接受传唤以备讯问。如果法院认为有必要命证人就作证中的问题作进一步陈述时，法院可以命令传唤证人。”。在法国，《法国民事诉讼法》第199条规定，在准许证人作证时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所作的能查明该事实的声明，可以是口头形式，也可以是书面形式。法官对于书面证言的采纳与否拥有绝对的权力。
