2、法治还是宪政：不能绕开的现代问题
在解决了“两个基本法”问题，基本辨清了民法与
宪法之间的法理关系之后，我们便能够进一步讨论
物权法与
宪法的关系问题。民法学界
宪法意识的整体淡化、部门内作业现象，根源在于民法学者秉持的
宪法观仍然是传统的
宪法观，或称为“古代的
宪法观”，或称为“事实的
宪法观”，因而梁慧星教授会认为全国人大的立宪行为与普通立法行为之间具有同一性，从而使得
宪法失去了规范评价的现代功能。这是一个与罗马法时代即开始成熟的西方法治传统相符合的，因而民法学者可以在逻辑上将私法自治推倒法律的极致，对任何外来的干预甚至
宪法的干预都会感到不大适应，他们只想活在“法治国家”，而对于现代社会中最为重要的“宪政国家”却并不太感兴趣。法治主义可以完全融入民法的部门作业之中，但是宪政主义却是要打破单纯法治主义的封闭结构，将自然法的核心理念以及政治平衡的法则融贯其中。事实证明宪政主义的设计是正确的和必要的。 因此，民法学者可以拒绝
宪法，但是民法不能拒绝
宪法，因为法律最终必然的要融入一定民族的社会实践中，并且产生或正面或负面的后果。
因此，在现代社会里，由于政治国家已经当然的成为任何政治思考或法律思考所不可忽略的因素，民法的完全自治便成为不可能。民法必须逐渐的习惯接受
宪法的控制，习惯去处理与
宪法之间的正常法理关系，参与建构和维护以
宪法为中心的一国法律体系的整体。同时，现代
宪法也将成为民法的最重要的保护伞。与其将民法的命运寄托给法治主义的主权者，还不如将其寄托给替代主权者出场的
宪法。
当然，梁慧星教授之所以认为我国的根本政治制度不支持违宪评价，还有一个重要原因——我们的人民代表大会制度的设计带有传统绝对主义的因素，受到卢梭的主权观的影响，即主权是共同体的公意，不能转让，不能分割。 但是笔者以为我国的
宪法是具有相当的解释空间的，在根本体制还不可能发生变迁的限制性条件下，通过
宪法解释一定程度上实现
宪法的现代化，是一种更为合理的态度。而将现行
宪法撇于一边，或者对
宪法整体进行简单的分割，都不利于我们国家
宪法与宪政的完善。虽然在政治正确的层面上，“法治国家”已经完全确立了合法性，“宪政国家”却还没有，因而民法学者可以大力倡导所谓民法之法治主义，甚至不惜将宪政主义撇于一边。但是作为法学研究者，不能简单的取部门法的立场，特别是在这个需要“认真对待
宪法”的时代。
纷纷扰扰的
物权法草案涉宪争议，其实质正在于这里揭示的民法的法治主义与
宪法的宪政主义之争。关于法治与宪政的确切关系，张千帆教授的观点值得重视，他认为“法治自然是宪政的‘题中应有之意’，因为宪政本身是法治的最后和最高阶段；没有法治作基础，就不可能产生实质意义上的宪政。” 但是同一关系往往具有两面性，法治与宪政之间既有张千帆教授揭示的融洽与和谐的一面，也有矛盾甚至冲突的一面，典型的表现就是违宪审查制度，它的逻辑前提就是对民主、对多数、因而也包括对法治的不信任。法治与宪政之间是一对矛盾关系，表现为既对立又统一的辩证关系。
四、结语：认真对待
宪法
物权法草案第六稿于今年底已经通过了全国人大常委会的例行审议，按照立法程序明年三月将提交全国人大通过。在第六次审议过程中，立法者一方面说“
物权法草案有关基本经济制度规定更加集中鲜明”，另一方面又说“
物权法草案第六次审议 进一步强调平等保护原则”。 这实际上并有解决任何实质性得问题，甚至没有揭示宪法规范内部的条款冲突与逻辑混乱。依立法惯例，
物权法草案没有写上“根据
宪法，制定本法”，很难说对于
宪法作了最基本的尊重，难以排除撇开
宪法之嫌。
物权法草案的争议经由“巩献田上书事件”而趋于白热化，并且由于第一次的涉及民事立法草案违宪的问题，因而涉及到宪法学界与民法学界的对话与讨论。但遗憾的是，这一次讨论既暴露了相当一部分民法学者
宪法意识的淡薄，也暴露了一些宪法学者对待现行
宪法文本的不恰当态度，以及以“理想
宪法”或“观念
宪法”代替“现实
宪法”的理论操作。认真对待
宪法，既要克服一些民法学者的部门法主义和民法的法治主义，又要避免
宪法讨论上的过分理想化，即不仅将
宪法作为一部实实在在的可以实施的法律，还需要将
宪法作为一部整体的法律来对待，
宪法的法律性与
宪法的整体性不能分割。
