晚近有所发展的比较方法为我们拓宽了视野,在大多数国家,律师的职业生涯均始于其资格的获取。但是我们看到,这不过是一个区域的划分,一种观念的持守,更为重要的是一种权项——拥有此种权项的人,将可以从事出庭的诉讼业务和非出庭的业务,且可以在这些活动中受到更加细化的权项之保护——的获取。但也有论者指出,权项所及之处,即是桎梏所辖之处,因为权项所未达致的地方,你将无法触及。这项命题与我们此处的讨论多少是有关系的。他间接的告诉我们,要么在权项之内亦步亦趋,要么拥有自己的思性空间。前者只能是一个“个体”,而后者却趋向于我们将要讨论的“主体”。
二
1. 两个世界中的律师-哈贝马斯对我们的启示
德国法兰克福学派的大师尤尔根.哈贝马斯对于现代性作出了重要的贡献。在社会哲学方面,其对社会的观察从“系统”与“生活世界”两个面向上展开的(需要指出的是,这两个面向也可以说是两重观察的角度,而非时空上的并列)。其继承了帕森斯的思想,将社会看作一个系统,其是由“经济”、“政治”等子系统组成的。它的运行模式是以高度的理性化为手段,且是以最后的目的达成为旨归的。那么,“生活世界”则体现了人的价值、文化、信实等面向,它是以交往商谈为手段,以“真诚性”为判准。那么,系统与生活世界的关系又是怎样的呢?哈贝马斯指出了“生活世界”的首位性,系统是要臣服于生活世界的控制之下的,这样人的价值才会有体现。且生活世界控制系统的唯一手段乃是“法律”,法律是生发于生活世界当中的,因为各种价值与道德伦理的判断是不可能由经济、政治所组成的系统来提供的,而是应当在生活世界中人的真诚性交往形成的。一个重要的问题——现代性的危机——是系统过分膨胀,脱离了生活世界的控制,侵入生活世界,最后将生活世界予以“殖民化”。在这样的危机中,人的生活世界的面向将急剧萎缩,并被系统中的“经济”、“权力”等侵占,生活世界中的价值、道德、真诚被扭曲,进而为经济与权力服务。人将不再以追求真诚性的沟通价值为指导。法律也被殖民化了,系统失去了控制。
此种诊断对于律师不无启示性作用。当律师运用其独特的思维剪刀在事实与法律之间进行创作性的裁剪,其是代表系统中的人,追求的是结果。而其在学习、沟通、作价值判断之时,则为生活世界中的主体,他的思维底蕴来自于生活世界中人的互动沟通所生发出来的规则。所以,这两个方面的素质是对律师的基本要求,一个好的律师,在两个世界中都是佼佼者。在追求结果为旨归的“系统”当中是一个高技能者;在价值指导下的“生活世界”中是一个正直的、值得信赖的人。这一点从英美律师素养中能见出。我们完全可以从一位律师作法律援助时的表现来审视这两个方面。如果没有良好的生活世界中的价值追求,其难能运用其系统技能,且思维意识在这里的决定性作用是凸显的。
2. 阐明的规则与未阐明的规则-哈耶克对我们的启示
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