Stephan Lorenz, DerSchutz vor dem unerwünschten Vertrag, C. H. Beck, 1997, München, S. 393 (397f.).
Grigoleit,Vorvertragliche Informationshaftung, Verlag C. H. Beck, 1997, München, S. 220f.; Bernd Mertens, AcP 203 (2003), 818 (829).
茨威格特/海因·克茨:《
合同法中的自由和强制》,载《民商法论丛》第9卷,第351-352页;林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社,2002年2月版,第123页。
德国法上的制度,参见德国民法典第434条第1款、第446、第447条的规定。Medicus, Grenzen der Haftung für culpa incontrahendo, JuS 1965, 209 (216); Staudinger-Honsell, 13 Aufl., 1995,Vorbem. Zu §§ 459 ff., Rn. 56 ff.;Soegel-Huber, 12. Aufl., 1991, vor § 459, Rn. 213; Bernd Mertens,AcP 203 (2003), 818 (824 f.); BGHZ 32, 34. 我国学者也大多持相同的见解,见郭明瑞/王轶:《
合同法新论·分则》,中国政法大学出版社,1997年8月版,第21页;黄立(主编):《民法债编各论(上)》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第37页(注226)。崔建远(主编):《
合同法》,北京:法律出版社,2003,第3版,第339页。不同的观点,参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年1月版,第47页。史先生认为,在风险转移后,买受人可以主张瑕疵责任,同时也可主张缔约过失责任,似与目前德国通说的见解不同。
比如在德国法上根据《民法典》第437、280、281条要求“替代履行的损害赔偿”(Schadensersatzstatt der Leistung)时,通常应给出卖人设置一个补充履行的宽限期。又如根据我国《
消费者权益保护法》第
45条,退货之前要“两次修理仍不能正常使用”。
Bernd Mertens, AcP 203(2003), 818 (831). 我国学者也指出,这样做的“目的在于给予出卖人以合理机会补救或除去给付之前标的物业已存在的瑕疵。”崔建远(主编):《
合同法》,北京:法律出版社,2003,第3版,第339页。
认为权利的瑕疵担保自标的物所有权转移或标的物交付之时起发生,在德国民法上是通说。该说自德国民法典制定之日起便已确立(Palandt-Putzo, 58. Aufl., § 434 Rn. 3.),且并未因2002年的债法修定而有所变动。而依我国学者的有关认识,权利的瑕疵担保须“于买卖合同成立时存在”(魏振瀛(主编):《民法》,北京大学出版社/高等教育出版社,2000年9月版,第445-446页(郭明瑞执笔);崔建远,《无权处分辩》,第19页),以及“物之买卖,其物于买卖时原不存在者,其买卖应为无效”(史尚宽:《债法各论》,第19页),都不符合现实交易的实际需要。
Medicus, Schuldrecht II(Besonderer Teil), 11. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2003, München, Rn. 41 (S. 17).
严格说来,因为我国《
合同法》第
130条严格地将买卖合同的适用范围限制在“转移标的物的所有权”上,那些非转移标的物所有权的“买卖”并没有直接适用买卖法规定的余地。不过因为有第174条这个参照适用条款,而那些非转移有体物所有权的交易在事实上又与第130条以下的规定最为接近,因此可以参照适用。