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“合法性”与“正当性”译词辨

  从法律思想史的角度来考察,Legitimacy的概念大致是与所谓的自然法思想相始终的,自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述,但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念,划分理念世界与现实世界、神法或人法,目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。自然法起源于斯多葛主义哲学,在古罗马时代由西塞罗等法学家的进一步阐发,中世纪在基督教经院哲学中得以继承,近代由于启蒙运动的影响,则进入所谓的“理性自然法”时期,同时不可忽视的还有英国普通法传统的影响。根据韦伯的研究,自然法有三种作用,一是规范作用,也就是为制定法提供一个道德基础,并指导和约束法律的制定和实施;二是正当化(legitimizing)作用,即为制定法提供一种价值理性的正当性证明;三是革命性作用,即创造新的法律和社会秩序。所以说,Legitimacy所关涉的是社会中权力和权威的基础,以及为实存的法律秩序所提供的正当性证明。因此,Legitimacy意味着对一种政治法律制度的公认,或者说,它是政治法律制度存在的内在基础。另一方面,Legality概念正式粉墨登场则是在形式主义法学或法实证主义出现以后,在这种理论主导下,强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。在此背景下,Legality表现为一种形式,这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应,合于现行实证法律的行为即具有Legality。正如韦伯所观察到的,随着资本主义经济的发展和法理型统治的扩张,自然法理论在现在西方社会中的作用越来越微弱。人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性的来源和规范性基础,实证法律不再需要诉诸一种“更高级的法”来证明自己的正当性。因此,就二者的关系而言,是以法秩序或具体的法律为连接点的,Legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价,而Legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认。因此,“按今天的语言用法,Legitimität的意思的合乎正当的(rechtmässig),Legalität的意思是合乎法则(gesetzmässig)的。(施米特《政治的神学续篇》,第402页)
  通过以上分析,我们可以大致把握Legitimacy与Legality这对概念中“兄”与“弟”的联系和区别。接下来就是如何以中文为它们命名了。在前文对汉语译名的列举中,可以发现两个现象,一是“合法性”一词的出现频率最高,二是Legitimacy和Legality都曾被译为“合法性”。为何译者们都对“合法性”这个词情有独钟?“合法性”何以一女被嫁给两兄弟?合于兄之法与合于弟之法是否相同呢?实在是有趣的问题。由此看来,问题还是出在这个“法”字上。欲为此两兄弟找一个合适的名字,还须得从“法”字来入手考量。


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