第五,抵销权独立于请求权。首先,债权的各项权能[15]当中,请求权是其核心,决定了其特征。而诸如让与、出质、抵销等权能可以在个别情况下不存在,并不致使债权失去它的特点。也就是说,有请求权并不一定拥有抵销权,抵销权的产生依赖于特定的法律关系——即特定请求权的组合。其次,在行使方面,抵销权和请求权也互相独立。债权人可以在请求权和抵销权之间进行选择行使;可以在请求权难以得到实现的情况下主张抵销权;或者在抵销权被异议、对方提出给付之诉的情况下向债务人提出请求给付的反诉。因此,时效期间届满,请求权消灭[16],而已经产生的抵销权却并不因此消灭。
根据以上的分析就可以理解《德国民法典》第390条的奥妙之处在于:抵销权作为形成权是基于法律的直接规定和特定的法律关系而自动产生的,《德国民法典》第387条[17]规定了产生抵销权的法律关系,在此法律关系之下,抵销权自动产生,此时双方都拥有抵销权(虽然并不一定行使)。而作为形成权,抵销权的消灭方式是行使或者除斥期间,《德国民法典》并没有为其规定除斥期间,而抵销权和请求权属于两个相互独立的权能,因此即使在请求权罹于时效之后,抵销权依旧可以由双方各自通过单独的意思表示来行使。[18]但如果一个债权罹于时效之后,对方的债权才发生,此时的法律关系和第387条所描述的抵销权产生的基础法律关系便不能吻合(因为此时的两个债权并非性质相同),因而并不能产生抵销权。因而《德国民法典》第390条中的“对向其提出抗辩的债权,不得抵销。”的真意是“两个相对的债权中有一个债权是被提出抗辩的,不产生抵销权。”
以上也是我国《
合同法》第
99条应有而未尽之意。同样的原理也适用于债权转让之后的抵销问题。债权转让只是使得债权法律关系的主体发生了替代,法律关系本身并没有发生变化,因此抵销权也不发生变化,一并可由受让人行使。我国《
合同法》第
83条规定:债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期,或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。[19]
基于以上的分析,笔者认为,目前的学说的缺点在于没有能够指出抵销权是如何产生的,不能解释在己方债权已经罹于时效、对方债权始生的情况下为何不能行使抵销权。并且过于强调时效利益,而没有关注抵销权作为形成权实与时效并无太大瓜葛。而罹于时效的债权可以作为“被动债权”被抵销的原理,笔者附和,亦认为是其对时效利益的放弃[20]。从经济的角度,事实的情况是我国的一般诉讼时效较短,很容易使得债权罹于时效,我们缺少的是“躺在权力上睡觉的人”而多的是“躺在时效的保护伞下睡觉的人”。司法应当更多的是要以一种衡平的心理来考虑对债权的保护。