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法官是说谎者吗?——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评

  运用“似乎策略”,德沃金展示了实用主义可能伴随着、甚至是被用来确认存在于法律商谈中的规则中心主义和延续性关怀。德沃金如此阐述实用主义者的立场:
  除非被明确界定的某些人或团体所做出的决定,被所有的人承认为公共准则并在必要时能通过警察权力强制执行,文明才可能被实现。只有通过立法,才能建立税率、构建市场、制订交通法规和交通体系、制定可行的银行利率或者决定现代化进程中应保护哪些乔治时代的广场。如果法官被发现在法规中挑三拣四,只实施他们所赞同的那些法规,那么实用主义者的目的就会落空——因为这种情况只能使事情变得更糟而不是更好。当一个自觉的实用主义法官佯装人们的确享有权利时,如果事实表明只有或主要由我们的法官宣称人们享有法律权利,那么实用主义或许是对我们的法律体系的一种合格解释。[5](P153)
  上述所引最后一句中“佯装”一词,显然预示了德沃金的结论:对实用主义的维护需要求助于司法托词等假设,因此比较整体性的法而言,实用主义就逊色了不少。但从维特根斯坦式的观点来看,“佯装”一词还引出了一个值得探讨的认识论问题。
  德沃金刚才向我们指出,一个实用主义法官往往会断定:(一) 法官应当以最有利于社会的方式断案;(二) 如果法官前后一致地适用那些能够增进社会有序化的法规和其他权威规则,就能使社会得到最好的服务。如果事实是这样,那么法官往往会感到从规范性角度出发,自己不得不做出有利于那些要求适用这些规则的诉讼当事人的裁决。同样,一位称职的律师,如果他通晓法官的法律哲学,而他的当事人又要求实现该规则的话,往往也会辩称法官有义务或有责任做出有利于自己当事人的裁决。因此,如果法官和律师在这种法律实用主义的假设下行事,就会一致认为当事人有权要求一个有利于自己的裁决,那么从何种意义上来讲,他们只是"佯装"当事人拥有权利呢?
  当然,从维特根斯坦式的视角来看,这种叙述显得有点古怪。“佯装”当事人拥有权利和佯装某人有100 万美元不就是一回事儿吗?在后一情形,当佯装的百万富翁不能如期清偿债务,甚至被拒绝延展信用度时,佯装有一百万美元和确实有一百万美元之间的差别就出来了(因为每个人都仅仅是“佯装”相信这个人是百万富翁)。不过,事情是会起变化的,假如一个银行家同意佯装这个可疑人物是一个百万富翁,那么相应地,这个人就可以想花多少钱就花多少钱,而不用担心银行会停止这种佯装(也许是因为他知道,银行家认为维持这种佯装符合其自身的利益)。如果银行的佯装使他拥有价值一百万的资产用来花销,那么将他说成一位百万富翁是错误的吗?[6](P120 - 121)
  显然,这一论证同样适用于德沃金笔下的法律实用主义法官。如果法官前后一致地做出有利于要求适用确定法规的当事人的裁决,并非仅仅出于心甘情愿,而是感到自己被迫这样做,那么从何种意义上来讲,说他承认法律权利是错误的呢?德沃金在某种程度上认识到了这一问题,因为他注意到,实用主义在实践中并非像在理论中那么激进。[5](P153) 然而,他好像仍然认为,在由一位实用主义法官所承认的权利(他的最佳选择就是称其为“似乎的权利”) 和一位确实信奉权利的法官所承认的权利之间,存在一些重要的实体差别。但是,他从未真正领悟到这种差异之所在。
  不过,德沃金相当清楚,由于实用主义法官在决定是否支持这些权利时所运用的标准,和非实用主义法官所运用的标准是不同的。因此,实用主义法官所承认的权利的涉案类型和范围,也会不同于那些“确实”信奉使裁决和先前判决前后一致的法官们所承认的权利范围。这为德沃金检测法律实用主义之主张的妥当性,提供了一种实证检测方法——观察实际中的法官所支持的权利,是否只存在于这种权利支持能够依据法律实用主义取得正当性的场合。
  德沃金断言法律实用主义非常适合于法官的实务。他通过一个个案思考来论证他的这一观点。在这一案件中,社会将直接从有利于一方当事人的裁决中受益(或许因为这方当事人会将重新获得的财物全部捐赠给慈善机构),不过这一裁决的条件,是法官必须拒绝适用一条有益于社会的规则(例如,不再坚持这一规则:谋杀者不能从受害人那里继承财产)。德沃金说道:“乍一看”,设想中的实用主义法官会倾向于径直适用谋杀者不可以继承预期的遗产这一规则,从而使这一为社会所期望的规则发生助益,也使慈善机构得到了捐赠。但是,德沃金论证道:当实用主义法官“通盘考虑整个事件”之后,在大多数情况下,她将拒绝适用那些人们所期待的规则。主要是因为她认识到:适用溯及既往的司法规则,会促使大多数人在无须司法干预的情况下使自身行为符合社会所期待的规则。[5](P156- 157)


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