本文试图从这种维特根斯坦式的视角出发,考察司法决定的制作和司法意见的书写。以德沃金的论证为起点,本文尝试着将司法意见理解为维特根斯坦式语言游戏中的系列活动。这种进路避免了将司法意见的语言与其他事物——譬如法官决定时的思维过程——对应起来的种种企图。相反,它设法在形成司法意见语言的制度和社会背景中,对这种语言进行检视,并考察其在审判实务中所扮演的角色。
本文分两部分。第一部分拟详细地考量《法律帝国》一书中德沃金针对法律现实主义的那些论断。第二部分尝试从维特根斯坦式的视角出发,驳斥这些论断,所运用的手段是探寻原因性陈述和解释性陈述之间的差异,法官在其中进行语言游戏(即意见书写) 的制度性背景,以及论证在一般的语言游戏和特定的司法意见书写中的角色。
一、德沃金对法律实用主义的批驳
在《法律帝国》一书中,德沃金从许多不同的角度考察了那些大致可归属于法律现实主义的见解。首先,法律现实主义表现为“内部怀疑主义”[5](P79) ——一种关于一般意义上的解释策略的主张,而非关于法律。就德沃金看来,这种内部怀疑将一系列内部标准运用于解释实务中,以否认任何一致的、明显"最佳"的实务解释的可能性。人们也许会从某一单个文本来证实此种内部怀疑主义(譬如,“《哈姆雷特》过于含混曲折,压根不知其所欲云,是一出拼凑出来的大杂剧。”[5](P78) ),也可就整个过程进行确证,德沃金称后一种情况为“总体的”内部怀疑主义。[5](P79)
德沃金就总体的内部怀疑主义所举的例子,是某个市民审视了邻居们所珍惜的礼貌习惯后,认为这些习惯“不但毫无用处,更糟的是它们还是有害的。因此他批评邻居们对礼貌所作出并予以维护的各种相异的解释都是不合情理的。”[5](P79)
德沃金承认在法律实务中也可能存在这种总体的内部怀疑主义立场,并且这种立场会“威胁我们自身的事业”。[5](P79) 但他却将对这种立场的思考搁置到了此书的后半部分。
德沃金将讨论从一般性的解释和解释策略转移到了对某一特定事务——法律的合理解释。德沃金在此书中以三章的篇幅分析了法律实务中三种解释方法也即三种法学理论的长处和弱点。德沃金称第一种为因袭主义——与奥斯丁式的实证主义大致相当,在此与我们无关。第二种被德沃金称为法律实用主义,与法律现实主义大致相当。第三种是德沃金自己的理论——“整体性的法”。尽管这三种法学理论之间的斗争结果毫无悬念( “整体性的法”理所当然地会成为优胜者),但就两个竞争者而言,法律实用主义的力量要强很多。
德沃金将法律现实主义描述为“内部怀疑主义”立场在法律方面的展开,并将一个潜在的“骇人”[5](P151) 立场加诸于法律现实主义身上,即“否认一个社会通过要求用诉讼当事人的假想权利去检验法官的判决与过往的其他政治决定的一致性,可以获取任何真正的利益”。[5](P95) 请注意,这恰恰是德沃金总体的内部怀疑主义对待礼貌事务所采取的立场,只有在这一事例中,尝试使决定与过往的先例相一致的努力被断言是毫无用处的。相应地,德沃金论及的法律实用主义者,“严格地说,排斥(德沃金) 用来解释法律概念的法律见解和法律权利”。[5](P151)
但德沃金论及的法律实用主义者并未宣称司法决定没有适当的理由,而只是法官消化状况的表现。相反,法律现实主义拥有一个明确而又坚定的规范立场作为其司法决定的合理基础,即“法官的确并且应当使所有的判决看起来最有利于社会的发展,而不应该从延续性的形式着想,将任何与过往相延续的形式都视为圭臬”。[5](P151)德沃金以这一表述方式承认,法律现实主义者的立场和法官及律师的真实陈述显得并不那么合拍。法官和律师每时每刻都在谈论过去的判决。律师的论证通常都是引用先前的案例作为一个依据、一项理由,并且在以某种特定的方式决定案子时,这还常常是一个有约束力的理由。同样,法官在书写阐述判决理由的司法意见时,也紧密地以先例为基础。因此,当法律实用主义者将“法官断案并不‘从延续性着想而将与过往的延续视为圭臬’”作为事实真相予以宣称时,他们似乎没有说真话。
不过德沃金认识到,法律实用主义不可能如此轻易地被击败。在《法律帝国》的第五章,德沃金展示了法律实用主义的一种更为“复杂”[5](P151) 的形式,它使得法律实用主义能够描述关于实际法律商谈中先例的深入讨论,以及法官使其判决与过往的决定相一致的外在努力。法律实用主义这一修订版辩护的要诀,是认可依实用主义者的理论,与过往相延续的形式能根据如下理由而实现正当化,即“法官有时必须做出人们似乎享有法律权利的行为,因为从长计宜,这样做更有利于社会”。[5](P152)
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