|
若深入追究，上述两个彼此相关的问题背后可能还潜藏着一个更为基本的问题：使法律存在的社会事实究竟是什么？奥斯丁的法律命令学说和哈特的规则学说主张都试图从法律之外寻求法律存在的基础或说事实基础。简要地说，奥斯丁把权力、命令作为法律的事实基础，哈特的规则学说吸收了作为社会学知识的社会控制因素和凯尔逊学说的规范因素，将两者结合起来作为法律的事实基础。⑤[35]所以，有人认为，哈特指责奥斯丁的以命令阐释法律是“一个失败的记录”，不过是要凸显他自己用“规则”的概念来阐述法律是“一个新颖的起步”，是学者“表彰自己功绩和创见的心态而已”。[8]
【注释】甘德怀（1974—），男，吉林大学理论法学研究中心法理学专业2005级博士研究生，河海大学法律系讲师。
①奥斯丁注意到，有的时候个别的或具体的命令，也被称为法律。例如主权者为应对眼前的粮食紧缺而禁止已经装运和等待出港的谷物出口，实际上是一个具体的命令，但由于是由主权者发布，披上了一层法律的外衣，因此被认作成法律。约翰·奥斯丁：《法理学范围之限定》（英文版）中国政法大学出版社2003年，第26页。
②拉兹将奥斯丁的命令要素概括为六个方面。参见J·拉兹：《法律体系的概念》（吴玉章译），中国法制出版社2003年，第14页。
③“法律规范的存在并不是心理学上的现象，纵使对立法来说，一个真实的意志行为是必要的，但有约束力的法律不能是立法者心中的意志，……所以，法律也不是原来意义上的命令。”参见汉斯·凯尔逊：《法和国家的一般理论》（沈宗灵译）中国大百科全书出版社1996年，第35、36页。
④中译者将该词翻译成“个人关系”，我以为值得商榷，因为，personal relationship包含一定的身份意味，表达的是国王与臣民之间的身份关系，臣民在人格身份上始终要对国王担负绝对服从的责任。故不宜译为“个人关系”。
⑤我们可以将奥斯丁、哈特与凯尔逊做一比较，凯尔逊试图确立规范自身的自足性，既排除心理学意义上的意志、命令因素、也排除社会控制、社会功能意义上的社会因素，而仅仅以规范来确立法律存在的基础。
约翰·奥斯丁：《法理学范围之限定》（英文版）中国政法大学出版社2003年，21、18-20、25、28-29、31-32、33-36。
约翰·奥斯丁：《法理学的范围》（刘星译）中国法制出版社2002年，18、228、230-231、321。
哈特：《法律的概念》（第二版）（许家馨、李冠宜译）法律出版社2006年，18、18、25、45-46、44、28、34-35、28-31、35-40、40-41。
奥特利弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》（庞学铨、李张林译）上海世纪出版集团2005年，96。
H.L.A.Hart，the concept of law，中国社会科学出版社英文影印版，1999年，65、67、51、52、61、62、63、64。
M.D.Bayles Hart’s legal philosophy：an examination Kluwer acadamic publishers（Dordrecht/Boston/Lodon）1992,37、25。
汉斯·凯尔逊：《法和国家的一般理论》（沈宗灵译）中国大百科全书出版社1996年，37。
] 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年，285。
|
