在这一问题上,容易陷入民法的地位就是民法学的地位、
宪法的地位就是宪法学的地位的圈套,并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位,宪法学的地位视为宪法学人的地位,从而使得双方之间的关于该话题的争论走样,变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度,相互排斥、互相封杀,我们的法学将无法进行真正的交流和合作,这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“
宪法是最高法”这一命题,是否有必要存有置疑?台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者(狭义)或民事司法者作为一个国家机关,或民法作为国家的法律,在不能抵触
宪法规定这一点上,当然不存在任何特殊性,民法更不因其概念及制度有较高的技术性,而可以成为
宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与
宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上,大多数学者承认民法先于
宪法而产生;在法规范意义上,
宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同,孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
(二)公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上,民法属于私法已无疑义,但
宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位,显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可,因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来,
宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑,然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为,
宪法乃私法之结果,而非私法之渊源,哈耶克更是作了进一步的推进,认为法治乃私法的公法之治,宪政乃以
宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝,私法长存”[⑩]
在这一问题上,容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼,混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上,绝大多数法律都同时渗透着公法与私法;可以说,凡是有私法的地方,一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家,新旧共存,传统的体系还未完全褪去,新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台,而另一方面民法独霸私法之誉,于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
(三)保障公民权利的方式上的不同