2.重大过失。所谓重大过失,是指票据受让人虽然不知让与人没有让与权,但只要稍加注意即可知悉此一情形,但因疏忽大意而未能注意到。重大过失虽与恶意一样,同属于受让人的一种心理状态,但是否构成恶意毕竟有明知这一明确标准,无论是在观念上,还是在具体求证中,都相对较易。而何谓重大过失,何谓一般过失,立法也好,学说见解也罢,都很难给予一个明确的答案,故在求证时,较之恶意要困难得多。
过失是当事人负有法定的注意义务,由于疏忽大意或过于自信,而未能注意到不法事实的存在或虽已注意到不法事实的存在但自信能够避免不法结果的发生。就善意受让而言,受让人所面临的是应该或者不应该受让票据(动产)的问题,如果已经注意到让与人没有让与权,自然不应作出受让的选择,根本不可能发生自信其能够合法取得权利的问题,故善意受让所涉及的受让人的过失,只能是疏忽大意的过失。依照各个国家和地区的票据立法,受让人受让票据时,虽非明知让与人没有让与权,但存在有重大过失的,不能由此取得票据权利。也就是说,受让人受让票据时,如仅有一般的或轻微的过失,但仍然可因受让票据而取得票据权利。究竟何为一般(轻微)过失?何为重大过失?有否客观标准予以确定?由谁负举证责任?这些问题不仅具有理论意义,其实践意义也十分重要。
什么是重大过失,学者的见解并不完全一致。有认为重大过失是指完全不注意,或是“缺乏技术或注意达到惊人的程度。[7]有认为在罗马法中,如果一个行为明显的不合法并有损于他人,即使一个疏忽之人也能加以避免,行为人连这种注意也没有尽到,就构成重大过失。[8]也有学者认为,重大过失属于二级过错,是指“具有某种特定身份或执行某种专门业务的人,如果其行为不但没有达到其身份或职务所特别要求的注意标准,而且连一般人所应有的注意标准都没有达到,即违反了法律对一公民的起码要求,就构成重大过失。[9]上述定义各有侧重,也各有其不同的认识角度,概括起来,重大过失的构成要件包括:(1)当事人有注意义务;(2)注意义务的技术要求不高,即,对于具有某种特定身份执行某种专门业务的人而言,其未尽普通人应尽的注意义务的,即构成重大过失;对于普通人而言,其未尽一个疏忽之人应尽的注意义务的,也构成重大过失;(3)当事人未尽注意义务。
就票据受让人而言,过失仅是其受领票据时的心理状态;而就整个社会而言,具体当事人是否存在有重大过失的心理状态,则只能根据一定的客观事实予以推定。在为推定时,以下客观事实具有参考意义:
1.受让价格是否过于低廉;
2.背书人身份是否可疑,例如背书人有偷盗恶习的、或有商业欺诈前科的、或因从事窝赃、销赃、洗钱等已受法律制裁或正受司法调查的、经济或经营状况恶劣其票据来源令人怀疑的,等等。
3.让与人行为举止或外貌幼稚,令人怀疑其为无行为能力人或限制行为能力人的;
4.背书时间不正常的;
5.前行背书存有款式不合格之情形的;
6.出票人记载有禁背书文句的;
7.背书有中断之情形的;
8.公示催告之公告的发布方式和发布范围。公示催告程序的作用之一就是尽可能地防止善意受让,如受让人已知悉公告内容,又受让公告之票据的,即应推定重大过失的成立;
9.遗失声明发布的方式与发布范围。遗失声明不具有
票据法上的效力,但其所昭示的票据遗失的事实,却足以使相应的当事人拒绝受让遗失的票据;
10.共同持票人之一单独为票据转让的。共同持票人并非绝对的没有单独转让票据的权利,依英国《
票据法》第
32条第(3)项的规定,共同持票人为合伙人的、或一方有代表另一方之代表权的,单独背书可得以进行,否则,共同持票人必须同时为背书。共同持票人是否为合伙人,或一方是否有代表另一方之权限,受让人负有注意义务;
11.票据让与人与受让人之间存在有某种特殊的亲密关系的。
重大过失的求证毕竟属于一种推定,自然也存在有推定错误的可能,如确有相反证据能够推翻依上述客观事实所作的推定,则不影响善意受让的成立。
所谓轻过失又称一般过失,是指“特殊身份者或专门业务人仅欠缺其职务要求的注意,或者一般人欠缺其通常应有的注意。”[10]分为抽象的轻过失和具体的轻过失。抽象轻过失,是指欠缺某种法律上的注意,如德国民法典第276条规定的“交易上必要的注意”,法国民法典第1137条和日本民法典第400条规定的“善良管理人的注意”。具体轻过失是指欠缺与处理自己事务为同一的注意,如德国民法典第708条规定的合伙人的注意。[11]
票据立法为什么以重大过失而非一般过失作为受让人非善意的标准?原因若何,鲜有学者的相关见解。依笔者之愚见,恐由以下原因所致:
第一、受日尔曼法的影响。日尔曼法“以手护手”的观念,并不以受让人的善意为取得动产所有权的必要要件,其制度设计虽与日尔曼社会的生产方式和政治权力的封闭性有关,但随着政治的统一,社会的安定,经济的发展和对外交往的扩大,这一观念对于财产的流转未免过于不尽情理,财产的静态安全与动态安全有必要予以适当的平衡,善意观念由此被引入制度设计之中,但毕竟历史的影响不可能完全割弃,故对应排除的过失,立法只规定为重大过失而非一般过失,也就不难理解了。
第二、过错责任原则的局限性。过错责任原则的核心内容就是行为人有过错即承担民事责任,无过错则不承担任何民事责任。过错责任原则通常只适用于侵权行为和违约行为,就其行为的性质而言,具有主动性,就行为所造成的损害后果而言,具有直接性,法律所要关心的是行为人有无过错,至于过错的等级对于行为人应否承担民事责任,没有太大的关系。而对于受让行为,除非受让人与让与人恶意通谋损害原所有权人的利益,其行为一般表现为被动性,动机的非损人性以及损害后果的间接性。侵权制度与违约制度的设计目的在于惩诫行为人。善意受让制度的设计目的并非如此,而是确定善意受让人能否有效地取得权利,故对受让人所确定的过失标准要远宽松于对侵权行为人和违约当事人所确立的过失标准。
第三、商品社会物流的要求。在商品社会,由于商品生产和商品交换范围的空前扩张,就个人而言,人们所持有的财产往往都有同类商品可替代,对于原物的返还请求观念远没有过去那么强烈。就整个社会而言,客观上要求加速商品的流转,尽快回笼资金,尽可能减少交易的成本。于是,人们对于财产的心态逐渐由过去对具体形态的物的绝对控制过渡到对价值的所有或价值的补偿。在此背景下,对于原所有权人而言,除非其所有之物有特别的意义,否则,只须向无处分权人主张损害赔偿即能满足其利益要求,至于该物流向何处,不再是其特别关心的问题,受让人在一般过失情况下受让该物的,往往也容易取得其谅解。