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“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷

  四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
  社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产,对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性,因此,《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定,以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定,无疑都是一种原则性规定,而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突,不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。 
  但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上,物权法的这种规定,违宪的可能性还相当的大。理由很简单,形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的:[⑥]
  因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分,所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”,童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动,富豪的名单就是流动的;如欲保住任何一个特定对象(包括公共财产)的垄断性地位,就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的,长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。
  虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现实的宪政为前提,而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题,——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的:[⑦]
  值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题,那就是:物权法出台的形势,与改革开放初期的民法通则还能够相同么?改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果;没有政治体制改革,是不是坏的市场?在当局拒绝政治体制改革,或者即使愿意改也来不及的时候,自由主义是不是应该否认市场经济,重新反思市场经济与政治自由的关系,放弃对市场经济的宪政期待?在法治层面上,如何对待宪法,如何让宪法进入各种部门法中,消除部门法中大量违宪的事实局面,拆掉各部门法的独立科学,而与经济学成为独立科学一样,造成正义精神、人权底线的遗忘。
  抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击,我们可以看出,物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题:宪法的解释者应该如何应对政治性问题?答案不过两种:回避或者面对。何时应该回避何时应该面对,并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案(1857)一案中,私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引,力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法,因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案(1965)的判决,推翻了此前大量的“隔离但平等”的判例,被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案,马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼,而拒绝回答政府的行为是否违法。


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