四、我国缔约过失责任
法律适用的立法现状
(一)《
民法通则》
大多数学者依据《
民法通则》第
61 条第1 款的规定，认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度。〔9〕(143) 该条款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”事实上，该条款只包含了缔约过失责任的部分内容，仅与民法理论中缔约上过失的问题相似，但并不完全等同。缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形，而《
民法通则》第
61条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形，对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所生的损害能否适用，则颇有疑问。尤其值得注意的是,《
民法通则》第
61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为，并不局限于契约缔结行为；而缔约过失责任所概括的民事行为，仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起，到对方当事人作出承诺为止) 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为，即缔约行为。由此可见,《
民法通则》第
61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度，既有缔约过失责任制度所不能包括的内容，又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定,《
民法通则》第
61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值，因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益，不至于因第
58 条和第
59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定，系源于《
民法通则》第
4条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则，当事人在契约缔结阶段，应负必要的注意义务，违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里，一方面，法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害；另一方面，法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用，使合同当事人懂得，他们必须对其行为负责，法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。〔10〕(332)
