二、与非法经营罪的竞合。我国刑法第二百二十五条还规定了非法经营罪。非法经营罪是指违犯国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。这个罪名也与侵犯商标权犯罪存在竞合关系,例如违反国家许可经营法律法规,销售假冒注册商标的烟草、食盐等行为。在行为人的行为既触犯了非法经营罪,又触犯了侵犯商标权罪时,属于
刑法理论上的想象竞合犯,应从一重判处。而非法经营的法定刑为最高可达15年有期徒刑,远远高于侵犯商标权犯罪的最高7年有期徒刑。所以,一般按非法经营罪判处较重的刑罚。
三、与损害商业信誉、商品声誉罪的竞合。我国刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪是指,捏造并散布虚伪事实,损害他人商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。行为人假冒他人注册商标,不仅侵犯了他人的商标专用权以及附着其上的财产性利益,而且在一定程度损害了商品生产经营者的商业信誉、商品声誉。尽管这种行为客观上对他人的商誉造成了损害,但这种行为不符合捏造并散布虚伪事实等直接损害商誉的特征,对商誉的损害表现为一种放任的心理,应当以假冒注册商标罪论处。当然也不排除行为人为了损害他人的商誉,采取生产、销售质量低劣的产品冒充他人的商品,然后通过各种途径对他人商品质量低劣的“事实”予以曝光,进而达到丑化他人商标,损害他人商誉的目的。这种情况下,行为人的行为符合牵连犯的特征,应从一重重罚,视情按生产、销售伪劣产品或假冒注册商标罪论处。
【注释】 2007年4月两高出台了关于侵犯知识产权犯罪法律适用问题的新的司法解释,本文没有对照该解释进行修改,特此说明。
【参考文献】需要说明的是,2001年
《追诉标准》中有关侵犯知识产权犯罪的规定,与2004年
《解释》相抵触的,自2004年
《解释》施行后不再适用。
根据1994年
《解释》第
十二条,“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。
参见刘艳红主编:《刑法学各论》,北京大学出版社2006年版,第239页。
参见刘艳红主编:《刑法学各论》,北京大学出版社2006年版,第239页。
参见刘艳红主编:《刑法学各论》,北京大学出版社2006年版,第240页。
根据2004年
《解释》第
九条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
参见刘艳红主编:《刑法学各论》,北京大学出版社2006年版,第241页。
参见党建军主编:《侵犯知识产权罪》,中国人民大学出版社2003年版,第32—33页。
参见李恩慈:《论假冒注册商标犯罪的适用与完善》,《中国刑法学年会文集(2003年度)第二卷:
刑法实务问题研究(上册)》,中国公安大学出版社2003年版,第32页。
2001年
《解释》第
二条规定,伪劣产品尚未销售,货值达到
刑法第
一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。