第二节 销售假冒注册商标的商品罪
一、销售假冒注册商标的商品罪评述
销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。本罪最早规定于1993年
《补充规定》，并为1997年
刑法所吸纳。
刑法第
二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额金额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本罪的构成要件如下：
（一）行为。本罪行为表现为销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大。这里的销售既包括零售，也包括批发；既包括代销，也包括贩卖；既包括市场销售，也包括内部销售；既包括固定经营场所销售，也包括直销。换言之，以任何方式将假冒注册商标的商品有偿转让的行为，都属于“销售”。如果是无偿赠送，抛弃冒牌货，或者购买来供自己消费，则不构成本罪。 假冒注册商标的商品是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种冒牌商品的质量与正牌商品有无差异，则在所不问。即使其质量优于正牌商品，也不影响本罪成立。根据2004年
《解释》第
二条和第
十五条的规定，销售假冒注册商标的商品罪“数额较大”和“数额巨大”的认定标准是：个人犯罪的，分别指销售金额在5万元以上和25万元以上；单位犯罪的，按照个人犯罪定罪量刑标准的3倍定罪量刑。
（二）主体。本罪的主体包括自然人和单位。
（三）罪过。本罪罪过是故意。故意的内容表现为行为人明知自己销售的是他人生产的假冒注册商标的商品。“明知”不等于“确知”，即只要行为人已经认识到销售的对象可能是他人生产的假冒注册商标的商品，而没有任何根据在心理上加以否定，那就属于“明知”的范围。 根据2004年
《解释》第
九条规定，即有下列情形之一的，应当认定为“明知”：1、知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；2、因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；3、伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4、其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
有学者认为，行为人明知假冒注册商标的商品而予以销售，并具有追求非法利润的目的，因而本罪在意志因素上表现为直接追求，间接故意和过失不构成本罪。 有的学者则认为，本罪的行为人为了追求销售假冒伪劣商品，而对可能发生的侵犯他人商标专用权的危害结果所持的是一种放任态度，因此本罪的主观方面是间接故意，而不是直接故意。 笔者认为，
刑法明确将本罪主观方面对犯罪对象的认识规定为“明知是假冒注册商标的商品”，既包括确知是假冒注册商标的商品，也包括认识到可能是假冒注册商标的商品。在确知是假冒注册商标的商品的情况下，行为人明知销售行为肯定会侵犯商标专用权，其罪过为直接故意；在认识到可能是假冒注册商标的商品，行为人为了销售商品牟利，而放任侵犯商标专用权的危害结果，其罪过为间接故意。因此，本罪的罪过形式包括直接故意和间接故意。
二、对销售未遂行为的处理
销售的核心在于商品所有权的有偿转移。根据2004年
《解释》第
九条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。据此，对于行为人已实施完毕的销售行为，无论其是否已经取得相应的对价，均可认为销售行为已完成。但行为人以销售为目的购进假冒注册商标的商品，而尚未销售即案发的，应如何处理，在学界存在争议。实践中有两种处理方式：一是比照2001年4月最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年
《解释》）的规定，对行为人根据货值金额以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚； 二是因以销售为目的购买假冒注册商标的商品的行为与
刑法第
一百四十条所规定的生产、销售伪劣产品罪在行为方式上存在一定交叉关系，因而直接依据生产、销售伪劣产品罪的
刑法规定及相关司法解释的规定定罪处罚。从目前司法实践的情况来看，通常采用第一种方法。 笔者认为，第一种处理方式不符合罪刑法定原则，且不谈2001年
《解释》中的规定是否具有合法性和科学性，将本罪比照2001年
《解释》定罪处罚本身就超越了2001年
《解释》的范围。第二种处理方式也具有其狭隘性，因为并不是所有假冒注册商标的商品都是伪劣产品。笔者认为，如果行为人购入的假冒注册商标的商品属于伪劣产品，则可以依据生产、销售伪劣产品罪的
刑法规定及相关司法解释的规定定罪处罚；如果行为人购入的假冒注册商标的商品不属于伪劣产品，则因无法计算“销售金额”是否达到“数额较大”的标准，而无法认定为犯罪。
