2、中国刑事侦查制度面临着不可回避的挑战
主要来自“前后夹击”式的两方面挑战：前面是“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人，而现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁却紧随其后。以至于，侦查机关对层出不穷的“新兴犯罪”在侦查技术、装备方面还没来得及作出及时反应，司法控制机关就开始对稍有出格、有点“原创性”的侦查手段、方法严加看管，结果出现“拿着落后武器的侦查人员们，还不得不戴上现代法治所衍生的枷锁”之现象。而面对公众“两头截”的谴责——控制犯罪不利却经常侵犯犯罪嫌疑人与被告人的人权，侦查人员就采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策，或许这里充满了不得以的情绪——制度之下个体选择能力十分微弱，但根本症结在于侦查制度设计不合理，没有遵循与体现侦查的特有规律、没有针对不断变化的犯罪现状作出适时调整。
（二）初步的思路
纯粹的侦查技术手段可以在社会道德允许的前提下尽情发展，但该侦查手段一旦可能侵犯公民权（civil rights），必须有相应的运作程序与私权救济方式，以对公权力形成必要的制约。为达到现代侦查法治之标准，我国刑事侦查制度在未来的发展中，可参考如下司法改革思路：
1、 侦查技术发展要沿循社会道德要求与必要性原则
现代科技的发展可谓无孔不入，它极大促进人类物质文明进步的同时，对社会的负面影响也在潜滋暗长，比如高科技监控手段对隐私权的侵犯、精子库的建立对传统伦理秩序的冲击等等，同时，不断将新科技应用于司法领域也是当今发展趋势，尤其是应用于刑事侦查领域。需要注意的是，基本上不侵犯民众公民权的侦查措施中，比如由相对人自愿配合的任意侦查，侦查技术的发展要满足社会道德、伦理秩序的基本要求，要符合必要性原则。
2、 构建刑事侦查阶段的法律控制体系
纵观刑事诉讼的发展史，控制侦查权与对保障民权乃其演进的内在主线，合理控制侦查权一直是现代刑事诉讼关注的中心问题，包括宣称人权保障极为完善的美国在内。截至现今，相关法律控制模式主要有两种：一是法官颁发令状进行事先司法控制，又称为广义上的司法审查；二是由侦查体系内的机构或独立行政机关进行事先监督，具体主体各国有所不同，如负有监督职能的警官、检察官或司法部设立的独立机构等等。当然，这种模式往往附有法院的事后审查。
当下我们所面临的问题是，是否可以在刑事侦查阶段构建法官的事先令状审查制度？从诱惑侦查法律控制中的争论以及其他国家各异的司法实践来看，笼统一刀切恐怕有失武断，尊重侦查规律并考虑法官知识背景的前提下，也许赋予法官针对部分情形的事先司法审查权比较妥当，但具体范围尚需结合实践进一步论证。
3、构筑“复合型”的侦查程序
鉴于犯罪案件的复杂性，很多国家侦查模式并非单一，而是针对特殊案件作出不同的反应。“包容性强的程序”无疑在解决犯罪控制与人权保障方面发挥了重要的作用，因为它比较恰当地协调了政府保护公益与私人权利之间的矛盾。如英国1987年成立“严重诈骗案件侦查局”，该局决定受理案件的最重要标准之一在于是否有必要由起诉律师负责指挥侦查；美国警察的侦查程序与大陪审团调查程序也有显著区别。1而我国侦查程序对所有犯罪的反应基本一致，没有差样程序可以区别对待，这可能会导致侦查权在严重而隐蔽性强的犯罪面前“身单力薄”而对轻微犯罪却显“兴师动众”。我们这种“单向度侦查程序”（借用马尔库赛的“单向度理论”）必须改变——在统一的刑诉法典规制下，赋予侦查权更多法定、程序化的能动权，构建包容性强的“复合程序”，这样还可以把“随机严打”的难以压抑的冲动力释放到程序之中。
【参考文献】to what degree should a free society allow its law enforcement officials to provoke crime in order to identify and punish criminals? David J. Elbaz, The troubling entrapment defense: how about an economic approach? In American Criminal Law Review ，（Win/1999）.
1 警察圈套尽管在一些国家的司法实践中被广泛运用，但名称以及性质界定并不统一，主要有三类：一是“诱惑侦查”，即为了侦缉隐蔽且无被害人的犯罪，侦查以及协助侦查的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱使者的特殊侦查手段。它更多的是出现在大陆法系国家。二是“警察圈套”，即英美
刑法中特有的一种合法辩护事由，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为；三是“控制下交付”，这个名称来自于《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第1条第（g）项规定，即控制下交付是指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。参见杭正亚，“‘警察圈套’：律师进行合法辩护的新思路”，载于《中国律师》，2001年第6期，28页。
2参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，128~129页。
3还有人把前者称为“诱惑侦查”，后者称为“陷阱之法理”。诱惑侦查理解为：侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其逮捕的特殊侦查手段。而所谓陷阱之法理，是以刑罚原理为基础，认为立法者在制定刑事法规时已排除了追究因警察的诱惑而萌生犯意并实施犯罪的被诱惑的刑事责任。主张认定被诱惑者的行为是否构成犯罪，关键在于其本身之主观心态，即是否具有犯罪倾向。参见马跃：“美、日诱惑侦查法理之概观”，载于《人民司法》，2000年第7期，第55页。另参见马滔“诱惑侦查之合法性分析”载于《中国刑事法杂志》，2000年第5期，69页。等等，恕不一一列举。
1随着陷害教唆运用范围日益广泛以及民主理念、人权观念的倡扬，
刑法理论对陷害教唆行为者是否构成犯罪、是否具有可罚性进行了探讨，出现了肯定说与否定说。肯定说从行为共同性说与共犯从属性说出发，认为教唆的故意为使他人产生犯罪决意。同时，正犯既然作为未遂处罚，作为共犯的教唆犯即应从属于正犯予以处罚。如德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团滕重光以及蔡墩铭等均持肯定说。否定说从犯罪共同说和共犯独立性说出发，认为犯罪行为的认识因素，当然包括构成要件的危害结果的发生。但陷害教唆者在认识到不发生预期的危害结果的情况下实施教唆行为，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯。如德国学者李斯特、梅芝哥以及日本学者木村龟二等均持否定说。
刑法理论上的不同观点，反映在立法上，各国对陷害教唆的处理方式也不相同。有持肯定态度的，如1950年希腊
刑法第
46条第2项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人之目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减轻至二分之一。”显然，这是明文规定要处罚陷害教唆者。也有持否定态度的，如在德国，判例受理论界陷害教唆不可罚主张的影响，否定其犯罪性，而法国实例仅涉及被教唆者之责任。参见李富友“陷害教唆与警察圈套”，载于《中央政法管理干部学院学报》，1998年第4期。58页。
2笔者需要补充的是：侦查机关怀疑某组织进行犯罪活动，就派出“卧底”潜入该组织，目的是在适当的时候指控其罪行。就是民间所称的“特务”、“间谍”。那么，因为卧底人员身份的不可暴露性，该卧底所提供的情报能否作为证据使用，以及如何进行质证？不经过质证直接用作定案根据还是排除适用？这样的案件往往涉及到国家机密，由国家安全机关来查办的比较多。该问题与本文的主旨相去较远，可不作论述。坦率地讲，笔者也对该问题比较困惑，还望方家不吝指教。
1 最近几年，美国联邦政府主要在如下三个领域适用并发展着诱惑侦查：白领犯罪、有组织犯罪以及政治腐败案件。Marvin Zalman & Larry J. Siegel, Criminal Procedure: Constitution and Society, by West Publishing Company, 1991.p559.而这些犯罪都具有连续实施的可能。
2 最早在辩护中提出诱惑侦查的判例是密歇根高等法庭在1878年的Saunders v. Michigan案（Saunders v. Michigan，38 Mich.218(1878).
3 日本在战败后，为了阻止国内兴奋剂泛滥的情势，接受了美占领军的建议，开始在缉毒中实施诱惑侦查，后来又逐渐扩大到侦缉不法武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。但是，为了防止侦查机关滥用职权，在司法运作中将诱惑侦查的适用对象限制于正在实施犯罪或有犯罪意图的人，以保障
宪法所保护的包括隐私权和自律权在内的人格权不受侵犯。总体而言，日本现今不论是学说还是实务的主张如同美国，将诱惑侦查也分为“犯意诱发型”与“机会提供型”。但对犯意诱发型的侦查如何处理，并没有完全照搬美国的理论。下面，对日本有关“犯意诱发型”侦查的处理比较独到的学说与作法，略作介绍。大体有三种学说：违法证据排除说——以违反正当程序为依据，否定证据能力；不受理判决说——认为基于违法陷阱侦查而提起公诉，则该公诉的提起程序有瑕疵，法院应作出不予受理的判决；免诉说——认为从实体而言，国家丧失处罚的合适资格、欠缺实体诉讼条件，应为免于起诉的判决。详细内容参见，谢志鸿：“陷阱侦查于刑事诉讼上的效力”，《辅仁法学》第二十期，13－16页。
4 设置陷阱进行侦查，作为正式的侦查方法始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治地位，将设置陷阱作为一项捕捉革命党人的特务政策，用来镇压资产阶级革命运动。那时，还不能说是一种法律制度。美国于1910年成立FBI（联邦调查局）后，特别是二次大战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍活动，之后，适用范围又从查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。由于上述犯罪多在犯罪行为人之间进行，又无特定被害人，侦破极为困难，因此诱惑侦查手段被频频用于侦缉之中。但不可否认，作为刑事诉讼中正式认可的制度，却是经过历史上几个经典判例得以确立的。
1 Sorrells v.US,287U.S.,435(1932).
2 Id.,287U.S.,at448,451,(1932).
3 Id.,at459.
4案情简介：正在接受戒毒治疗的谢尔曼应侦查机关情报员多次要求向其提供毒品而被逮捕。详见Sherman v. U.S.，356U.S. 369,371,375(1958).
5 Sherman v. U.S.，356U.S.at372.
6 Id.,at382.384.
1详细资料参见Ronald J.Allen, Richard B.Kuhns, Constitutional Criminal Procedure,(second edition), Little,Brown and Company,(1991)P917,919.
