从历史上看,典实始于一种特殊的买卖行为,即附买回条件的买卖。《后汉书•刘虞传》有“虞所赍赏,典当胡夷”的记载。北齐时规定:“贴卖者,贴荒田七年,熟田五年,钱还地还,依令听许。”(《通典》卷二《田制下》引齐宋孝王“关东风俗传”) 也就是说,卖方可以向买方转让一定年限的土地占有、使用、收益之权,而仅保留以原价赎回土地的权利。唐代前期实行均田制,法律严禁买卖口分田,同时也禁止以土地“贴赁及质”,于是典的制度开始发展起来。均田制废除后,唐宪宗元和八年(813年)十二月敕令:“应赐王公、公主、百官等庄宅、碾硙、店铺、车坊、园林等,一任贴典货卖,其所缘税役,便令府县收管。”(《旧唐书》卷十五《宪宗本纪下》) 从此法律明确承认典贴行为合法,典成为一项独立的法律制度。宋元明清时期更趋完善。
就典制的内容而言,其特征是:其一,典的标的物,主要限于田宅及其附属物,法律一般禁止以人出典。如《大清律例》卷十《户律》“典雇妻女”条规定:“凡将妻妾受财,典雇与人为妻妾者,杖八十;典雇女者,杖六十。”其二,作为典物的不动产必须转移占有,称之“过割”。与此相应,典卖的手续也日趋完备,一般适用买卖的程序。如宋元时期法律要求典卖田宅必须先问亲邻,然后向官府申请立谍,再立契交税,最后“过割”即交付标的物。其三,由于早期法律并无典期规定,民间典契往往仅注明“钱到即赎”,以致回赎期无限,有“一典千年活”之说。故清嘉庆六年(1801年)修订的《户部则例》规定:“活契典当年限不得超过十年,违者治罪。”但“民人契典旗地,回赎期限以二十年为断”。在此之前,为清理典卖不明之产,乾隆十八年(1753年)定例:“凡自乾隆十八定例以前,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无‘绝产’字样者,听其照例,分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无绝卖字样,但未注明回赎者,即以绝产论,概不许找赎。”其四,在典的关系中,作为权利人的典主享有依法占有、使用、收益典物的权利,同时承担妥善保管典物的义务。而作为出典人的业主,则享有获取典价并到期回赎之权。同时,与宋代法律规定出典人到期无力回赎时典主依法取得所有权不同,清代则规定在相同情况下,出典人享有找贴权。《大清律例》卷九《户律•田宅》“典买田宅”条例规定:“若卖主无力回赎,许凭中公估,找贴一次,另立绝卖契纸。若买主不愿找贴,听其别卖归还原价。”
近代以来,随着西方民法的理念和制度体系的引入,中国古代法上的典制得到继承并被规定为一种用益物权,即典权。所谓典权,就是支付典价而占有他人出典的不动产并使用收益的权利。我国现行民法虽无典权之规定,但司法实践中一直承认房屋的典当关系。特别是
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年9月8日)第
58条关于“典期届满逾期10年或典契未载明期限经过30年未赎者,原则上应视为绝卖”的规定,显系受到传统法律典制的影响。但令人遗憾的是,目前公布的《
物权法(草案)》却将以前草案中试图规定的典权制度取消了,其理由是“我国传统的典权制度已经消失,目前开办的典当行实际上办理的是‘当’动产的业务,并未办理‘典’不动产的业务。”[12]的确,新中国成立以后,由于实行绝对的公有制和计划经济体制,社会生活中的典权纠纷到20世纪80年代已经完全消失。但是,随着社会主义市场经济的发展与城市房屋私有化的进程,公民为了投资兴业而以房屋出典就不是不可能的。即使是土地,虽然属于国家或集体所有,但国有土地使用权却可以设典;农村的土地承包经营权只要法律允许,也可以设典。因此,在我国即将制定的《
物权法》中规定典权制度,不仅是保留我国民法中国特色的需要,而且也为民事主体在市场经济活动中提供了更多的融资渠道,使其有了更多的选择余地。基于此,我们认为《
物权法》应当规定典权制度。