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论民法的社会功能

  第二,民主政治的基本规则是“社会契约”理念。它是“平等选举”、“政治监督”与“政治责任”等制度设计的思想依据。而“社会契约”理论正是古老的民法契约理论不断沉积演化而形成的历史结晶。就这一问题,梅因专门指出“社会契约”理论应源于民法契约理论而非其所预设的“自然状态”。他在研究早期的契约形式“耐克逊”时指出:“在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁连接在一起,这个观念一直继续着,直到最后影响着罗马的‘契约’法律学,并且由这里顺流而下,它和各种现代观念混合起来”“罗马‘契约’法律学提供了一套文字和成语,充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。”[8](P178,195,176,174,156)这实际已经说明,民法上的“契约”制度流传到后来,就已向社会文化与政治领域浸润与扩展;第三,民主政治中最可怕的是社会成员的政治冷漠和消极,它需要社会成员具备良好的公共精神。而培育参与政治的公共精神的途径,当然不在政治领域,不在于空洞的政治号召,而在于民法所调整的并表现于民法文化的与人们日常生活息息相关的社会物质生活条件中。民法要求人们以公益精神严格履行尊重他人权利的义务,遵循诚实信用原则和权利不得滥用原则,从而实现私益与公益的平衡。它还以返还遗失物、无因管理、建筑物区分所有人的共同所有、共同管理等制度直接指导和鼓励人们关心他人、关注公共事务。[7]综上所述,民法应是民主政治的基石,作为一种“基石”其“发力”的方式仍是“平等地确认和保障私权”。所以,我们将“平等地确认和保障私权”抽象为民法社会功能的核心内容,这种对民主政治的作用仍然只是核心内容在人类政治生活领域所带来的一种必然的客观后果。
  其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的实质与核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法为法治之根基或者说支点。这源于:
  第一,法治以权利为核心,保障权利是法治目标。而民法是权利法,它以权利为其构建的基础,所以民法应是法治权利精神的发祥地。民法的权利观念引起了整个法律的革命。在权利旗帜的指引下,宪法成为限制国家权力、保障公民权利的圣经;刑法的罪刑擅断主义被改变为限制司法权、保障公民私权利的罪刑法定主义;刑诉法的有罪推定被改变为无罪推定;控制行政权滥用的行政法问世,等等。一切法律的延续或诞生都要经过民法权利观念的洗礼;[9]


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