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制定法对财产权的影响

  还须强调的一点是,本文虽然正面论述作为人们主观意志体现的制定法对原本仿效自然权利状态而设置的财产权体系的冲击,但不同于西方法律传统中自然法(jus)和人定法(lex)之分带来的超越性含义,中国文化传统中独立主体的权利意识一直受到压抑,欠缺普遍主义的现代法的洗礼,所以缺乏法等同于权利(jus)的自然法传统以及后来逐渐演进为实证法的过程,而直接从苏联继受下来的马克思主义法学,从其形成时代来看,实质上是实证主义法学和早期社会法学的混合体,所以在我们的理解中,所谓“法律”就只是制定法。这样,法律被完全视为外生于社会的、国家统治的工具,可被用来依国家的意志任意地设计而实现人为意图的管理,而缺乏对其超越的一种更高的制约标准,无法使人们从心理上认可:即使是制定法,其规则的设计也要以事物本来的面目(自然法)为模本,缺乏前者的支撑时,它的效力并不具有当然的合法性(legitimacy)。所以其实我们还应时时警醒此种制定法的“肆意妄为”。从总体来说,这又是中国法治改革同时泥足于现代和后现代两个交替场景的尴尬,也是当代法律人不得不面临的一种艰难。)从而可使人们的一切利益都潜在地转化为财产权,当人们根据自己的正义直觉或良心或情理认为受有损失时,就可借助于它提起诉讼,而不至于发生法院裁定无权可依驳回起诉的滑稽;进一步规定,对各种财产的保护办法应依财产的具体种类分别适用后面分则中的保护办法,没有具体对应的分则规定时,则类推适用在性质上与其最相似的财产的保护办法,无法确定其性质时,则在诉讼中比较各方争议高下而定,究竟给予哪一个以保护。
  
【注释】  Mallor,Barnes,Bowers,Phillips,Business Law and the RegulatoryEnvironment,10th ed.Irwin/McGraw-Hill,1998,p.434.

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