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制定法对财产权的影响

  第三,财产权的含义本身仍是广泛的,还可以而且事实上在不同场合的使用中也被不断细化着,如不加以明确,易产生无谓的概念之争。“在最广的含义上,财产权包括一个人的所有法律权利,无论是什么种类。凡法律上属于他的就都是他的财产权。不过这种用法现在已基本废弃,尽管在过去的书中它是很常见的……在第二层窄一些的含义上,财产权包括一切权利中的那些财产性的(proprietary)权利而不包括人的(personal)权利。前者构成的是其地产或财产,后者则构成其身份或个人情况。在这个意义上,一个人的土地、动产、股份和欠他的金钱债务都是他的财产权,但他的生命或自由或荣誉就都不是了……在第三层意义上,这一术语包括的甚至不再是全部财产性的(proprietary)权利,而只是其中那些物的(in rem)权利。财产法就是物之财产性权利 的法,从而区别于人之财产性权利的法,后者属于债法(law of obligation)。按照这 个用法,土地上的一项自由持有或租赁持有地产、或者一项专利或著作权都是财产权, 但一项金钱债权或从某合同中的受益利益(benefit)就不再是了”[9]。基于本文的研究 目的,在此取其最广的含义,即所谓财产权包括一个人的所有法律权利。
  3.财产的构成和社会的发展
  在这种理解下,财产就愈益成为一种制度性事实,要由产生它的那些制度来决定哪些是财产,哪些不是,从而使人们对其的认识基础愈来愈脱离自然性而走向社会性,这其中的每一个过程,其实也就是大量的私人财产权利移转到公共领域管辖权之下的过程。所以进一步说,财产这个制度性事实演变的具体例子,也就是人类社会性加强的整体进化过程的生动缩微,首先是通过拟制和衡平的手段,其后“政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力”,制定法(包括立法和判例)的每一次出台都意味着人们能动性的一次应用,它对此后人们的预期及相应行为的影响都是制度对自然的一次调整。(注:(梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.95.)所以制度对人们生活的改变是一个从始至终、无始无终的过程,只是到了制定法阶段表现得更加明显罢了。)所以法律改革的实质就是一种重新配置公权力和私权利资源的制度的重新安排,而随着制定法的能动作用日益强大,“迄今为止一直处于被动的人性,开始以丰富的知识和完全的自由操纵世界事务,进入了成年期”。(注:(Abbe Gratry.道德与法律的历史[M].转引自Roscoe Pound.法律史解释[M].台北:台湾结构群文化实业有限公司,1991. 9.)此书与祖国大陆版邓正来译《法律史解释》基本雷同。)
  人类进步的历史就是无数个人从被动适应自然到能动影响其为人化自然——社会的过程,不过这个过程并不能简单地二分为先机械适应再主动影响,因为人们的每个行为都是经过了自己的主观认识后的能动反应,主观认识的过程中包含着对外部既存的自然的适应;认识之后的反应则由个体根据自己的需要能动地做出,可能是顺应也可能是规避甚至是抵制,前者加强而后者削弱了既存的自然,但都意味着对外部的一种能动影响,而每个这种能动影响后的人化自然又反过来成为其后的思考的既存自然(用迦达默尔的概念,即前见),由后人对其做出再主观认识,再能动反应……不断循环。所以适应和影响这两个过程其实是被同时包含着的,不过早期的人们是在人的因素相对较少,因而自然性相对完全的基础上认识、反应,大概是适应多于影响的,后来随着每一次能动的反应、即每一次影响,在后的个体认识的基础中的制度(人的因素)比例日益增长,比较于最初的自然,大概就是影响多于适应了。“无数个体的微妙的变化累积起来,就逐渐地调整着本身群体的内部规则,使制度和传统在不同的方向上发生或大或小的变化,无数个体在这种变化的过程中互相调适,熟悉新的规则,达成某种新的规则认同,从而自发地实现规则的演进,进而形成新的社会秩序。”[10]


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