但随着人类生存形态由农业社会、工业社会逐渐到达商业(市场)社会,生产力的发达使我们进入了消费社会阶段,实物生产总体呈现出供大于求的状态,在一定程度上,生存和生活需要的满足转化为,只要能够支付金钱对价,随时都可获得实物消费。在这种背景下,法律体系的规范就从对实物所有权占有的强调转而让位于抽象的经济价值,即物的用益价值和担保价值,“商业这种无形的力量使一切财产都具有了流通性/流动性”。在实际表现上,债权首先作为一种不同于有体物财产的重要利益出现在现实生活中,“财富,在一个商业的时代,大部分是由允诺构成的”。(注:Roscoe Pound,Introduction to the Philosophy of Law,1961,p.236.‘Wealth,in a commercialage,is made up largely of promises’.所谓允诺(promise),在英美法中被认为是合 同的实质,换言之,允诺即合同,而合同在大陆法中的实质被认为是合意,是最主要的 意定之债,换言之,合同即债.)对此,没有既有财产法律概念、相应也不受此前见遮蔽 的经济学家最先认识到,财产权概念和结构已经发生了变化——有形财产在向无形财产 发展,“合理价值”原则将取代自然权利原则,交易的对象不再是实际物体而是无形权 利,交易其实是人与人之间对自然物的权利的一种让与和取得关系[3]。在经济学家之 后,法学家也逐渐认识到了这种现实,开始针对19世纪以来基于“绝对权利”和“有体 性”理论的布莱克斯通(Balckstone)式财产权理论进行分析瓦解。这一解体的实质是财 产的非物质化,从而使任何有价值的利益都潜在地成为财产的对象,受财产权的调整和 保护。
另一方面,由于市场自发的扩展性,商业不断发展,个体交往互动的实践相应增加, 现代交通工具的发达也在技术上使人们越来越能够摆脱地域的限制,这样,个体交往的实践就日益增多。在这日益增多的交往互动中,智慧的碰撞就使得每个个体越来越能按照自己的具体需要,通过自己的意思做出最合适的财产方式安排,如在“所有权保留”中人们约定转移所有权的物质载体但由另一方保留所有权本身,在“单位住房有限产权”中人们约定购房职工享有住房所有权但不可直接向市场出售(处分),在“资产证券化”中人们约定该证券化资产仍处于证券化人的控制之下,但却视为独立财产……在双方合意的这些林林总总的安排下,就产生了单位住房有限所有权、分期付款货物、所有权保留、信托所有权、商业所有权(商业用房续租关系)等众多的“新财产”。这些通过私人合意改造出的新财产类型在存在形式、特点和保护的方法上,与以往的以所有权为中心的财产权都有了很大的不同,强烈地体现出了不同于过往的新权利内容,以及突破公权私权基本分野的趋势。
在这种私人合意造就的新财产以外,凯恩斯主义的政府干预理论主张国家应该对私人 财产进行调整以克服市场的外部性,由此带来了国家权力的扩张,进入20世纪后财产权 结构进一步受到公法的挑战。在美国,这次挑战是从行政程序的发展上开始引起法学家 的注意的。依美国法律规定,对公民权利有不利影响的行为要进行听证,而所谓“公民 权利”仅指那些应受自然公正原则保护的权利,所以听证范围长期限于那些对公民财产 带来不利影响的决定;但随着行政权力的扩张和福利国家的出现,在“里奇诉波德温案 ”(1964)之后,法院通过一系列判例确定,不仅财产权利受到侵害时要适用听证,其他 如职业或社团、俱乐部资格等受到侵害时也要进行听证;在1968年的班克斯诉交通管制 委员会案中,玻维克法官更将传统上视为政府赐予的特许权(privilege)的出租车执照 认定为公民的财产权利,所以行政机关在吊销执照时也要举行听证,给予当事人阐述意 见的机会;进一步,与政府签订合同的私的当事人丧失了和政府原本的贸易关系也被认 为是他财产的损失,因此政府如决定不再继续签订合同也必须事先举行听证。这样,财 产的范围就从传统的普通法上的权利(right)扩展向特许权(privilege),最初只适用于 公民私人之间的财产概念现在也包括了从政府享受的利益,那些本属于政府赋予、因而 政府也可以随时撤销的特许权,经此已成为了一种适用普通法规则保护的财产权,不得 随意剥夺(注:(Friedman,Property,Succession,and Society,Illinois Law Review,1 996,34a.)将这些定义为财产的实质是,依照西方国家私人财产神圣不可侵犯的传统, 这些既已成为了“财产”的特许权(privilege),非经正当的程序和适当的补偿,是不 能随便剥夺的。)。“在过去的十几年中,美国所发生的最重要的变化就是,政府已成 为财富的最主要的来源,政府就像一个巨大的吸管聚敛着财税和权力,然后吐出财富” 。这些财富包括:薪水与福利(income and benefits)、职业许可(occupationallicenses)、专营特许(franchise)、政府合同(government contract)、补贴(subsidies)、公共资源使用权(use of public resources)、劳务(service)(注:(Charles A.Reich,The New Property,The Yale Law Journal,1964,Vol.73.)Reich教 授进一步指出,对这些现代社会重要的财产形态进行分配的是公法,而不是私法,为此 ,要保障它们分配之公正,就要综合运用
宪法限制(Constitutional Limits)、实体限 制(Substantive Limits)和程序保护(Procedural Safeguards)等方式,读来发人深思 ,但因与本文表达联系较远,在此从略。)、甚至还侵入到公共住房、政府雇员、教育 和监狱行政等领域。这些都已成为了公法化导致的一种“新财产”。