但考虑《
合同法》第
132条第1款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。因而《
合同法》第
132条第1款并非属于
合同法上的强制性规范,而是属于
合同法中的倡导性规范。”(2)对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效,其中对于这些强制性规范的界定上,应排除“效力评价规则”,否则,将导致重复评价,致整个民法体系于混乱之中,从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《
合同法》第
132条第1款是
合同法上的效力评价规则,不应包含于《
合同法》第
52条的“强制性规范”的外延之中。
<2>关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说,主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。笔者认为一是我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式,债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征,但并不承认所谓的物权合意的存在,认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在,因而在解释论上,对“无权处分权”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。这与立法本意不相符;二是没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效,这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无处分权人有通谋的情况下,第三人有过错。这种情况下认为合同有效,极有可能对原权利人的利益造成损害,妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益,明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下也不用承担任何法律后果,有鼓励第三人与无处分权人为交易行为之嫌疑,更有违民事法律中的帝王条款——诚实信用原则,在一定程度上会妨碍正常交易秩序。