然而,法律从来都不是一个单纯的理论问题,诚如美国大法官霍姆斯所言:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。理论上的自洽性只有在能够满足现实生活需要的情形下才能被采纳和遵循。并存说的立法模式重视地役权与相邻权的差别,尤其是相邻权的法定性及无需登记使得其客观上与不动产所有权在存续时间上完全一致。将相邻权视为所有权内容的当然扩张尽管在理论上可能存在前述的一些问题,但这种直观做法有利于不动产权利人对自己权利的认知和行使,而且此种做法在我国民法上已经实行多年,深入人心,不应遽然更改。另外,相邻权在现代民法上的调整范围有所扩张,防止不可量物的近邻妨害已经成为相邻权的一项重要内容,这显然已经超出了不动产负担的范围,而是扩展到了对相邻人以及其他物品的限制。由此可见,现代民法上相邻权的调整范围已经超出了地役权的涵摄领域,将其作为与地役权并行的一种制度是有道理的。因此,笔者认为,应当采用地役权和相邻权并存的立法模式。
三、地役权的调整范围
根据地役权的通常学理概念,它是为了特定土地即需役地的利益而存在的一种物权。但是这种说法似是而非,现实生活中很难把握何为“需役地的利益”。就各国民法典的规定来看,其措辞和相关的解释也颇不一致。
《法国民法典》第637条规定:“役权(即地役权)是指,为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担。”《德国民法典》第1018条规定:“一块土地为了另一块土地现时所有人的利益,得设定权利,使需役地的所有人得以某种方式使用该土地,或使该土地上不得实施某种行为,或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。”《日本民法典》第280条规定:“地役权人,依设定行为所定的目的,有以他人土地供自己土地便宜之用的权利,但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”《瑞士民法典》第730条规定:“甲地所有人,为乙地的利益,得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害,或为乙地所有人的利益,在特定范围内,不行使自己的所有权,以使自己的土地承受负担。”我国台湾地区民法典规定:“称地役权者,谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”因此,“需役地的利益”表现为“不动产的使用与便利”、“土地现时所有人的利益”、“土地便宜之用”及“土地的利益”。但细致分析这些措辞,其范围大小上是有差别的,“土地现时所有人的利益”明显比其它几种措辞包括的范围更加广泛。
然而,法律上的措辞从来都不能够仅进行字面解释,对于“不动产的使用与便利”、“土地便宜之用”和“土地的利益”不少国家和地区都进行了扩张解释,使得其更具包容性。有台湾地区学者认为,所谓便宜系指方便利益或便利相宜而言,而此种便宜不限于经济上或有财产价值之方便利益,具有精神上或感情上之利益亦包括在内。前者例如以他人土地供自己土地通行之用而设定之通行地役权,后者例如为需役地之美观舒适而定之眺望地役权即然。且此项便宜,无须从客观上之情形斟酌,故纵属客观上虽非便宜且无必要,但当事人仍得设定之,因地役权之设定乃本诸当事人之意思,苟其内容不违反法律志强之规定与公序良俗,法律上殊无限制其必须客观上有此必要始得设定地役权之理由。[15]
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