这里我们可以将《德国民法典》中有关小商人的规定变化作一参照。设置小商人制度的目的原本是为了保护小规模经营者,使他既能获得商人的某些权利,又规定他们不适用商法中某些严格的规定,如商号的登记、经理权的授予、设立商事账簿,以限制其经营风险,节省其经营费用。 在1998年《德国商法典》修订时取消了这一概念。原则上,法律将所有小规模经营者都看成“非商人”,适用民法。不过,由于《德国商法典》第二条规定,小规模经营者可以自愿选择通过在商事登记簿中进行登记而取得商人资格(独资商人或商事公司),因此,原来的小商人在现实生活中并未消失,而是以一种新类型商人地面目出现:无须以商人方式进行业务经营的经营者有权利但无义务依关于商人商号登记的规定登记为商人。这样,小规模经营者一经登记就成为商人,并完全不受限制地由商法调整。同时,立法者注意到小规模经营者为了从事国际货物运输或在银行开户需要出示商事登记簿的登记时,就会希望取得商人资格,允许他们通过登记成为商人,会扩大他们的选择的余地,有利于他们的发展。为了避免小规模经营者因一时决策失误而不得不接受严格的商法,新的《德国商法典》赋予小规模经营者在选择登记为商人后又选择通过注销登记而放弃其商人资格的权利,使其重新回到非商人状态。
由小商人到“持有返程车票”的“可为商人”,不仅是立法技术上的完善, 其中凸现出对小规模经营者的保护。小规模经营者若依商法规定进行登记取得商人资格,较之作为普通民事主体出现缺点远大于优点。可以认为,立法者在建议小规模经营者放弃商人的身份。而第二条的立法理由也仅是说明小规模经营者也具有真正地享有商人身份的利益。
现代商法的主体首推公司。小商人在现代社会由大规模的公司主导的商业活动中无疑更接近于普通民事主体而不是商法意义上的商人,因此它从商法中逐渐消失。他们仍是商人,但已经不是商法规制的对象。小规模经营者不论从自身需求还是从利益保护来说都与大规模经营者有着越来越大的分歧。在商事活动中,公司已成为主导,而小商人因为在资金、信息、技术等多方面的差距而无法与大公司抗衡,此时,如果仍用高度自治的商法来平等对待彼此则有失公允,一方面会加重小规模经营者的负担,另一方面大公司也无法有理想的发展。
除了公司之外,商事合伙也是商人之一,无限公司和两合公司便是其代表。合伙是最早的商事组织形式。作为一种人合组织方式,商事合伙较之资合型的公司在税收、登记、内部管理等方面有其自身的优势。通说认为合伙不具有法人资格,合伙人承担无限责任则合伙不具备责任能力。不具有法人资格在仅以一纸契约建立起来的民事合伙中无可争议,但不论是否取得法人资格,依严格的法律要件建立的商事合伙却应获得商人资格。新《
合伙企业法》肯定了合伙企业的商人资格。从意思能力来看,合伙企业以其自己的商号进行经营活动,合伙人对外执行合伙事务,代表的是合伙企业;每个合伙人对执行合伙事务都享有同等的权利,但当合伙人不同的意思归结到合伙企业的行动时,合伙企业也具有了独立的意思。责任能力和财产能力是相联系的两种能力,一方面合伙人以其自身财产承担无限责任,另一方面也应该看到,合伙企业也有财产,并且是以合伙企业的财产承担责任在先,合伙人的财产承担责任在后。《
合伙企业法》第
八条将合伙企业的财产与合伙人的财产放到了平等的地位,第
二十条又明确规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”第十四条规定设立合伙企业的条件,其中第三款为“有合伙人认缴或者实际缴付的出资”,在六十五条对有限合伙人也做出了规定“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。”合伙企业的财产归合伙人共有,但是这笔财产不得动用,不得抽回,实际上充当了合伙企业责任能力的保证。因此,不论是在实践上以商号名义经营的合伙企业,还是在商法中规定的合伙企业,都有理由作为商人而存在。