|
第二，考虑到保护社会整体利益，也在能力方面有所规定。信用能力一向被视为是商人的生命，是其是否能顺利地进行商事活动的基础之一，也是该项商行为能否安全稳定的重要因素。因此对于某些属于失去信誉的行为，商法做出规定，以惩戒丧失商业信誉的人并保证交易安全。如法国法中有关清理工商行业的法律规定，禁止那些因与商务活动有关的犯罪（盗窃罪、滥用他人信任罪、诈骗罪等）而被判处三个月以上无缓期监禁刑的人经商。对于因与商务活动并无关系的犯罪，特别是因危害善良风俗之罪被判刑的人，也同样被宣告禁止经商。
除了信誉因素外，一些从事特定职业的人也被禁止取得商人资格。如公务员，司法机构工作人员以及有特殊行业规范的大部分自由职业者（如律师、建筑师、审计师等）均不被视为商人。这样的规定是为了保证这些特殊行业的中立性或独立地位，而若重叠了商人的身份便会危及这种中立和公正。我国对党政机关及其干部从事商事经营活动进行了严格的限制，甚至包括其子女、配偶。
另外，在很多国家，政府出于宏观经济的考虑会对外国人在本国作为商人的资格作出限制。
在商事活动方面，商人是“从事商营业的人”。营业包含了三方面的含义：独立性，有偿性，职业性。
首先，商人须是以自己名义完成商事行为的人。薪金雇员从事交易行为并不能认定为他是商人，他只是以老板的名义，作为代表或委托代理进行商行为。而对于商人来说，他是以自己名义，也就是商号，来进行商行为，商号是商人的名字。同样的道理，一个公司的法人代表、董事长或总经理等公司负责人都不是商人，虽然公司的行为是他们在完成，但是却是以公司的名义，行为后果也由公司承担，此时公司是商人，但公司负责人并不是商人。
其次，商人须是将商事活动作为习惯性职业并以盈利为目的。这是从外观上区分商人与非商人最重要的一点。由于此条资格的限制，那些偶尔进行商事活动的人不能成为商人，而诸如慈善机构也决不是商人。
2．拟制的商人
商事组织是商法拟制的商人，公司为其中的典型。但商事组织本身并不具有“人”的身份，从商事组织到商人之间基础性的一环便是法人的概念。 传统的商人仅指商个人，不包括任何形式的商事组织，商个人是商事规则调整的核心对象。然而随着社会经济生活的发展，这种状况日益演变为商事规则的弱点。《德国民法典》立法首创使用“法人”概念，明确规定对符合一定条件的团体，可以赋予权利能力，使之成为民事主体。而在此之前的法国商法典与德国商法典均已赋予公司类似于商人的主体资格，公司成为一类特殊的商人。法人拟制说的创立者萨维尼认为，所有的法律都为道德的、内在于每个的自由而存在。因此，人格人或法律主体的原初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两个概念的原初同一性表达为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。 法人拟制说强调仅仅只有伦理上自有的、生物学意义上的人，才能够自负责任地形成其法律行为上的意思，并通过意思表示的方式将该意思表达出来，因此当然具有法律人格。而在法人问题上则尤其强调法律的关键作用，法人的人格基础是法律的拟制。诚然，法人是法律拟制的人，而自然人又何尝不是法律的拟制？正如凯尔森所强调的那样，自然人与法人都不过是法学上的构造，说自然人也是一种“法人”，man与自然人的关系并不比man与法人的关系来的更密切。这才是自然人与法人的真正相似性，传统法学在界定自然人时，说它是生物意义的人（man），而法人则是非人类的人（non-man），这种说法模糊了两者实质上的相似性。
|
