通过以上的交代,本文将大问题拆分成小问题,小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到,减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明,问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在
宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复,法释25号,见《最高人民法院公报》2001年第5期,第152、158—161页;《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》,〔1999〕鲁民终字第258号;张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社,第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力:“研究真实世界中的法律”(译者序)埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学2003年版,序第5—7页。
转引自孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2006年第1期。
有关法德两国民法典立法史的介绍,看参看谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2004年版,第5—40页。
Rene David, English Law and French Law, Stevens, 1980, p76.
一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断,参见沈宗灵:《比较
宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社2002年版;谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2004年版。
孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2006年第1期。
早在十年前,即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳:“名誉权和表达自由”,《东方》1995年第4期。
苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2004年版,第193页。
科斯:“社会成本问题”,《论生产的制度结构》,盛洪、陈郁译校,上海三联书店1994年,第142页;另见科斯:“社会成本问题”,威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第4—5页。
详细分析参见苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2004年版,第189—200页;林来梵、张卓明:“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060918-112119.htm,2006年10月17日访问;关于受“伤害”反而受益的情形的分析,可参见苏力:“戏仿的法律保护——从《一个“馒头”引发的血案》切入”,《中国法学》2006年第3期,第11页以下。
张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社,第527、528、529页;张千帆:《西方宪政体系 下册 欧洲
宪法》(第二版),第426—431页。
Quint, Free speech and private law in German constitutional theory, 48 University of Maryland Law Review, pp.263—264.
参见美浓不达吉:《公法和私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2003年版,第三章。
奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见]美浓不达吉:《公法和私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2003年版,第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”See Larry Alexander, The public/private distinction and contitutional limits on private power, Constitutional commentary, Summer 1993, Volume 10, p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考,参见孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2006年第1期。