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民法与宪法关系略论:从民法上权利和宪法权利的关系谈起

  第二,关于宪法上权利和民法上权利的重叠,如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护?
  第三,关于宪法权利和民法权利的救济,如宪法的第三人效力问题。
  为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路,我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。
  首先,必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面,因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系,可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。
  其次,归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在?正如本文一开始所言,即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点,而且也应当是问题的归宿,即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用,即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢?这种研究的效用在哪里?
  第一,它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上,这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要,好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知,就齐玉琳一案来说,最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步?《高等教育法》上有同样的受教育权的规定,为什么不引用? 这都值得思考。
  第二,提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想,而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然,这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。
  最后,需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例,即从具体问题入手去构建理论模型,再用理论模型去分析现实问题,最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂(《秋菊打官司》剧组)案;第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次,我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论,比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍,将引入成本收益的分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯,不很熟练,甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试,是一种能够说服人的论证方法。
  二、宪法与民法关系的理论背景
  根据传统的认识,从民法的角度来看,民法典是市民社会的一般法,是市民社会的宪章,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。
  然而,这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ,在法国,自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来,这个国家先后经历了五国共和国,三个帝国,直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后,法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计,法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果(主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”)的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国,如果从1874年着手制定《民法典》起算,在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑(包括宪法文本)的频繁更迭相比,在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性,它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理,在最低限度内保证了市民的基本人权(包括财产和生命),从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。


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