首先,期望藉此解决权利真空问题的立法目的难以实现。诉讼时效和取得时效在成立要件的考量因素方面是不一样的,诉讼时效以权利人能行使权利而不行使权利的事实状态为全部考察对象,易言之,只要权利人能行使权利而不行使权利,诉讼时效即开始起算,至于义务人的行为对诉讼时效的进行并无影响,只要不积极的承认即可;而取得时效的成立则侧重于占有人一方的积极行为,即只有占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时,取得时效才开始起算,至于权利人的行为对取得时效的进行并无影响,只须不积极的阻止取得时效的进行即可。易言之,取得时效置重于义务人一方的积极状态,消灭时效侧重于权利人一方的消极状态。[77]因此,在返还原物请求权诉讼时效届满时,并不必然符合取得时效的构成要件,取得时效并不必然开始计算,是否开始起算仍应看取得时效的构成要件是否满足,可见,权利真空问题仍然存在。
其次,将取得时效的起算建立在诉讼时效届满的基础之上,有可能造成对占有人时效利益的侵害。如前所述,取得时效的起算自占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时,因此,在返还原物请求权诉讼时效届满以前,可能已经具备了取得时效起算的条件,却由于诉讼时效尚未届满而不能起算,特别是在权利人不知道或者不应当知道自己的权利受到侵害而适用二十年最长时效期间时,可能在诉讼时效届满前,占有人的所有权取得时效都已经完成了,而在草案的制度设计下,却还不能起算,不能不说是对占有人时效利益的侵害,也与取得时效制度维护时间持续形成的事实状态的宗旨相违背。
基于此,我们建议:草案应当恢复取得时效制度作为
物权法上一项独立制度的本来面目,将取得时效的起算与否系于取得时效自身的构成要件是否具备,同时将返还原物请求权排除于诉讼时效的客体之外,而转由取得时效制度予以限制。
3.草案应明确规定取得时效的中止、中断事由
民法草案总则第八章第二节未设取得时效中止、中断事由的规定,亦未设准用于诉讼时效中止、中断事由的条款。立法者的逻辑似乎在于:取得时效的起算系建立在诉讼时效届满的基础之上,如果存在权利人起诉、占有人承认及不可抗力等中断或中止事实,则发生诉讼时效的中断或中止,诉讼时效未完成,取得时效尚未开始起算,谈不上取得时效的中止或中断;而如果诉讼时效届满以后,再有权利人起诉、占有人承认等情形时,由于诉讼时效已届满,权利人已丧失胜诉权,再规定这些事由对取得时效的影响并无多少意义。
我们认为,这种逻辑是不成立的,制度设计也是不科学的。首先,由于未设取得时效中止、中断事由的规定,于诉讼时效届满后,只要占有人以所有的意思开始无瑕疵占有,则取得时效开始起算,并将不受阻碍的继续进行,直到期间届满占有人取得所有权为止,易言之,只要占有人占有之始是以自己所有的意思并且符合公开、和平等要件,则将确定的取得所有权,即使以后变为非和平、非公开占有仍将取得所有权,则取得时效的构成要件将显得多余;其次,由于诉讼时效届满以后,只要取得时效已开始起算,则无论占有人是否变为非和平、非公开占有,都不会发生时效的中断,客观上会鼓励占有人不法侵占他人之物,待诉讼时效届满以后,即使以暴力、隐蔽的方式维持占有,仍能取得所有权,显然与人们的观念和取得时效的立法宗旨相违背。基于此,我们建议,草案中应当增加取得时效中止、中断事由的规定。
4.其他问题
民法草案草案第105条关于不动产的取得时效,未区分不动产登记与否,统一作出了规定。如前所述,不动产的登记取得时效和占有取得时效在成立要件和法律后果方面仍有较大区别,草案理应分别作出规定。另外,草案在诸如取得时效的溯及力和援用等问题上也付阙如,我们建议草案对此也作出明文规定。
在
物权法草案(四次审议稿)中,与取得时效制度密切相关的制度为占有。但目前的草案中关于占有的规定尚有欠缺,与取得实效的制度构建密切相关的问题为没有规定“占有的合并”和“占有名义的变更”问题,应加以补充和完善。
(二)立法建议及取得时效部分条文试拟稿
基于以上分析,我们认为我国物权立法中除应完善关于占有的规定外,亦应规定取得时效制度。结合民法草案及民法典学者建议稿、物权法学者建议稿等的方案,试拟物权编取得时效部分的条文如下:[78]
第一条:「动产所有权的取得时效」
占有人以所有的意思,和平、公开、连续占有他人动产经过十年的,取得该动产所有权。
占有之始为善意并且无过失的,时效期间为五年。
第二条:「未登记不动产的取得时效」
占有人以所有的意思,和平、公开、连续占有他人未经登记的不动产经过二十年的,可以请求登记为所有权人。
占有之始为善意并且无过失的,时效期间为十年。
第三条:「已登记不动产的取得时效」
被登记为不动产所有权人,并且事实上以所有的意思,和平、公开、连续占有,经过二十年未被涂销登记的,取得该不动产所有权。
占有之始为善意并且无过失的,时效期间为十年。
第四条:「取得时效的中断」
占有人有下列情形之一的,所有权取得时效中断,自中断事由消除之日重新起算:
(一)占有人变为不以所有的意思而占有;
(二)占有人变为非公开或非和平占有;
(三)占有人自行中止占有;
(四)占有人非基于自己的意思而丧失占有,并且未在一年内回复占有或提起诉讼的;
取得时效期间届满前,权利人起诉的,取得时效中断,但是权利人撤回诉讼或诉讼被驳回的除外。
第五条:「取得时效的中止」
取得时效的中止准用法律关于诉讼时效中止的规定。
第六条:「所有权以外其他财产权的准用」
占有人取得不动产用益物权,参照本法关于不动产所有权取得时效的规定。
法律禁止流转的物、公用物,不适用取得时效的规定。
第七条:「取得时效的溯及力」
取得时效完成后,占有人溯及于占有之始取得所有权或其他物权。
【注释】 刘保玉为山东大学法学院教授;王仕印为中国银行业监督管理委员会德州监管分局职员。
梅因:《古代法》,商务印书馆1959年版,第161页。
丘汉平:《罗马法》,中国方正出版社2004年版,第187页。
周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第345页。
日本学者在时效制度存在的理由问题上,有保护非权利人实体法说和保护权利人诉讼法说及多元说之争。参见山本敬三著,解亘译:《民法讲义Ⅰ·总则》,北京大学出版社2004年版,第345~349页。我们认为,取得时效的价值主要在实体法方面,但在程序法上的价值也不宜完全否定。
谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第146页。
王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第234页。
谢在全:《民法物权论》,第147页。
王泽鉴:《民法物权》(通则·所有权),中国政法大学出版社2001年版,第187页。
王利明:《物权法论》(修订本),第236页。
李连宁:《社会主义民法时效制度若干问题的探讨》,载《民法硕士论文集》,群众出版社1988年版,第 338页;甘功仁等:《取得时效制度的适用性研究》,载《现代法学》2002年第4期。
房绍坤:《中国民事立法专论》,青岛海洋大学出版社1995年版,第71页。
王利明:《物权法论》(修订本),第236页以下。
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李连宁:《社会主义民法时效制度若干问题的探讨》,载《民法硕士论文集》,群众出版社1988年版,第 336页。