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我们需要什么样的物权法(第二稿)

  《德国民法典》的进步和局限决定了它只能是现代民法的创立者,它大步迈进了现代社会的大门,却将它的半个身子留在了近代社会。  
  三、中国的物权法:历史给中国人的一次机会  
  中国的物权法,首先要解决三个问题:一是如何充分发挥民法在现代社会中对社会利益冲突的调剂功能;二是如何使物权的效力得到充分显现,使物权成为真正独立的权利;三是如何确定物权的种类和物权法的体例内容。  
  关于第一个问题,是指民法的现代功能。法律自始就是国家治理社会的工具,无论是公法还是私法。罗马国家时期,为了平衡全社会在财产利益上的冲突,化解矛盾,法律在所有权之外建立了地役权、用益权、使用权和居住权,所有权与这些权利构成了罗马财产制度的基础。这个对财产利益进行重新分配的过程体现了国家直接干预社会的职能,是国家运用公权化解社会矛盾的过程。法律将这种手段在法条上固定,用法条的规定去平衡社会利益,把国家干预社会的职能予以表现,法律体现了国家干预社会财产利益的职能。  
  这一特性为后来的私法所继承,无论《法国民法典》,还是《德国民法典》,在财产制度的设计上都或多或少地保留了国家干预的痕迹,也因此形成了大陆法系的一项特点,即国家意志性。但民法的发展演变的轨迹告诉我们,民法的发展方向将使民法成分更加纯净,国家行政管理的功能要最终从民法中分离出去,民法将成为一部纯粹的私法。当行政色彩从民法中分离出去后,国家直接干预社会利益的功能也就将在民法中全部消失,民法就成为了一部具有自我调整社会利益功能的私法。到了现代社会,由于交易的发达,社会成员对财产利益的冲突被交换所化解,也就是说交换的发展减少了国家干预的机会和必要,民法内部渐渐具有了一套自我化解和自我调整的机能,依靠这一机能,民法就能帮助社会实现自我调整,将社会成员在财产利益上的冲突化解,达到社会利益自我平衡的状态。中国目前所处的历史发展时代决定了理想民法与我们还有一段距离,但我们发现了民法的这一发展趋势,已经认识到了民法的这一功能,我们的任务只是怎样把握民法的这种自身机能,如何能在法典的制定时更充分地发挥现代民法的这种自我调整功能。  
  首先,现代民法应该是开放的。《德国民法典》在“债的关系法”中先用了六章的篇幅概括了债的一般性规定,第七章是“各个债的关系”,把各种具体的债的关系概括在了一章当中,说明法典对债的一般性规定是十分重视的。自此债法的内容开始出现了总则部分,其意义在于为现代民法的债法建立了一套开放性的体例。按法典的构想,对不同的债的关系,在总则中都能找到其一般性的原则,即使在“各个债的关系”中找不到的关系,需要用债法进行调整时,同样可以用债的总则所确定的原则进行处理。  
  现代民法的开放性不应只限于债法,物权法同样也应是一部开放的法则。由于《法国民法典》和《德国民法典》的影响,使得后人把物权的种类限定在所有权、用益物权和担保物权三大类,物权的外延始终都是被局限在这个范围。这种认识的最大弊端就是将社会生活模式化,是将复杂多样的社会行为装在一个狭小的模子里:在这个模子内的行为是合法的,在这个模子之外的行为就是非法的或者说是无法律依据的。这种立法例不是在适应和推动社会的发展,而是在制约和阻碍社会的进步。这样或许能将社会行为规范化,但不应将社会生活局限化。以典权为例,典本是一种自然存在的社会关系,是当事人的一种意思自治,权利人不但享有了典物的使用功能,而且还为债权提供了担保。《担保法》没有将其纳入,典就被认为不是一种法定的担保方式,司法排除了对它的有效保护,造成典作为一种社会关系在社会生活中正渐趋消失。为什么非得将物的担保限定在抵押、质押和留置这三种形式范围呢?这样做的社会意义何在?仅仅是为了规范社会行为吗?在如此规范的同时,不是又限定了社会关系吗?得失比较,大小自明。市场经济是开放和自由的,我们为市场经济建立的配套法律也应该是开放和自由的。
  为此我们应摒弃物权法定的思想,把所有能够享有物的利益的事实都承认为物权,建立一个开放的物权法体系,允许当事人自由设定物权。近代民法中的财产需要国家的认定,但现代的物权是自由的。物权法定只能妨碍开放民法的建立,阻碍现代经济的发展。权利人如何行使其对物的占有、使用、收益和处分,完全是权利人自己的事情,国家没必要予以干涉。权利人如何设立物权也只是权利人个人的意思自治。为了担保,债务人既可以以物设定抵押,也可以以物设定典,既可以用企业的特定资产设定担保,也可以用企业的整体资产设定担保,只要债权人同意,只要债权人自认为对设定的权利具有控制、支配的能力,法律没有必要进行限制。我们要引导当事人自己在设定权利的同时就已设定了对权利保护的方式和手段,把行为的风险让当事人做自行选择。  
  其次,现代民法是适宜权利交换的。民法是一系列法则的集合体,在民法的演变历程中,财产权法是一部较古老的法则,当民法进入到现代后,债法后来居上,物权法却是裹足不前。目前,债法已基本成熟,而物权法还没有显现其应有的面目。物权法与债权法应是两套各自独立的法则,有了成熟的交易规则,还应有适宜交易的标的。要建立民法自我调整机能,实现民法对社会生活自发调整的功能,不仅需要一部成熟的债法,而且还需要与之配套的物权法,让债法调整社会行为的功能能够有坚实的基础和权利条件。  


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