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我们需要什么样的物权法(第二稿)

  基于同样的理由,承包关系中既有物权关系又有债权关系,那么承包关系既应受物权法调整还应受债法调整。 
  再说抵押,抵押关系必须先在抵押人和抵押权人之间形成一个合意,才可能有抵押事实的出现。这种合意形成的权利就是债权,说明抵押要受债权法调整。同时在抵押事实出现后,当权利人的债权得不到清偿的时候,抵押权人即对抵押物享有了处分受偿的权利,这种权利是物权,说明抵押还应受物权法调整,抵押关系并非只受物权法调整,同时还受债权法调整。  
  地役权被传统理论归于物权范畴,但现代的地役权几乎都是产生于合约,这也说明传统理论认为的典型的物权种类在事实上也包含了债的关系。地役关系同样应受物权法和债权法两部法则的调整。  
  这样说来,物权法与债权法所调整的范围并不是以社会关系的种类为区分标准的,每一种社会关系中既可能存在物的法律关系同时又可能存在债的法律关系,每一种社会关系既可受物权法调整,同时也可受债权法调整。《德国民法典》的进步在于它将民法带入到了现代社会,为现代民法创立了一套新的体系,而它的遗憾在于在建立了现代民法体系后,没有建立自己的结构区分标准,仍保留了旧民法的内容,没有以新的区分标准对民法内容重新进行梳理。
  传统理论中还有一些错误的观点在影响着我们对现代民法的正确认识。首先是物权法定原则。物权法定被作为了物权法的一项基本原则,通行的根据是因为债权是意定的,那么物权就应是法定的。罗马法没有物权法定的相似说法,《法国民法典》和《德国民法典》也都无物权法定的规定,这显然是一种后人总结的观点。在日本的民法典和台湾的民法典中,有物权法定的规定,今天的理论也就有了物权法定的学说。罗马法中,关于物的区分,一是根据万民法所规定的“物是怎么取得的”,二是根据市民法规定的“物的取得方法”。在前者当中包含了所有权和各种用益物权的内容,而这些权利为主体所固有,是因为主体的存在,法律所赋予的权利,这些权利来自于国家,来自于法律的创设,所以那个时代的财产权可以说是法定的。《法国民法典》完全继承了罗马法的模式,把所有权和用益物权规定在“财产及对所有权的各种限制”当中,这样就固化了后人对财产种类的认识,财产就是那些主体固有的无偿拥有的权利。到了《德国民法典》时,民法进入了现代,民法已不是近代单一的财产权法,民法已是由多套法则组成的法则体系,此时的物权法也不应该再限定在对主体固有的无偿权利的调整。然而《德国民法典》仍套用了近代财产权法关于“物”和“财产”的内容,让后人的思维仍局限在原有狭小的圈内,更使得后人从中总结出了物权依然需要法定的认识。  
  抵押、质押在《法国民法典》中为“取得财产的各种方法”所调整,但在《德国民法典》中却归入了“物权法”编。如果物权法定的话,那么法国人为什么不将抵押和质押放入到“财产及对所有权的各种限制”中呢?法国人之所以如此安排抵押和质押,是因为他们清晰地认识到抵押和质押不是主体所固有的权利,而是产生于平等主体间的合意。那么德国人为什么却把抵押和质押放入“物权法”中呢?说明德国人已认识到抵押和质押的物权性质。既然抵押、质押产生于合意,那么对物权性质的判断就不是以权利的来源是法定的还是意定为标准。台湾民法典中有典权,为物权法所调整,但典权也是不同主体之间在平等自愿、等价有偿的基础上建立的合意,是当事人意思自治的表现,这与债权的合意的性质完全相同,那典权为何被归为物权呢?那是因为典的关系中具有对物的占有、使用、处分的事实。如果说物权法定,就应拿出物权法定的真正理由,如果我们人为的凭主观将某种社会关系认定为物权,那么我们就有可能在法典起草时人为的将某一社会关系放入在物权法篇中进行规定,结果物权不是什么法定了,而是法典定了。  
  抵押、质押和典都是当事人自行设定的,而不是来自于法定,物权法定的原则是不能成立的。我们说,物权法定的认识根源是因为近代财产权法关于财产法定的原因,但现代物权概念的内涵不同于近代财产权概念的内涵,近代财产权法中的财产可以法定,现代物权法中的物权不可以法定。  
  现行理论中的另一重大错误是认为债权是财产权。现在通行的说法是物权和债权构成了财产权的两大的基石,财产权主要包括物权和债权两大部分 。债权是请求权,是因当事人之间的合意而产生的请求对方为某行为的权利。这显然与财产没有直接的关系。买卖可以产生债,租赁可以产生债,而委托和雇佣同样也可以产生债,财产不是债的必要因素,债与财产并无直接的联系,只有当债的关系以财产为前提和目的时,债的形成和履行才有了财产的意义。债的关系是一种独立的抽象的法律关系,由债法给予调整,财产关系是另一种独立的抽象的法律关系,由财产法则给予调整。是什么原因造成了现在这种流行的观点呢?这还是起因于近代民法的定位和体例。近代民法的调整中心是财产,法条的设计都是围绕着财产,一切以财产为出发点,近代民法只是财产权法,民法的结构也只是分为“财产”和“取得财产的方法”两个部分,债的关系被认定为“取得财产的方法”,债可以给主体带来财产,就以此认为债权就是财产权,到《德国民法典》时,把原有的“取得财产的方法”改称为“债的关系法”,就进一步加深了这种认识,造成了今天这种后果。
  因为诸如物权法定和债权是财产权以及侵权是债的原因等错误认识,影响到了后人对物权的定位和对物权法调整对象的确定,也是现行物权法理论为何难以走出误区的重要原因。  


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