杨立新教授《侵权法论》(第二版)2004年出版,该书全面使用“性自主权”的称谓,明确指出性自主权是侵权行为的侵权客体之一[23],在立法体例上,“侵害性自主权”作为一种具体的侵权行为类型应该规定在第一章“适用过错责任原则的侵权行为类型”中[24]。该书在中国民法学史上第一次体系化的对“侵害性自主权”进行了类型化阐述,配合案例列举和分析,详细阐述了强奸行为、奸淫幼女及鸡奸儿童等侵害未成年人性自主权的行为、强迫他人卖淫(强迫他人提供性服务)、猥亵、非正当承诺的性行为和性骚扰等六种侵害性自主权的侵权行为,实乃理论上之集大成[25]!2005年《侵权法论》(第三版)延续了第二版的上述论述。
另外,2004年陈卫佐先生译注的《德国民法典》出版。该译本反映了2002年7月19日德国《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》关于修改第253条的决议,增加了第二款“因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而须赔偿损害的,也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金钱赔偿。”的规定[26],为我国学者更好的借鉴国外立法例对贞操权的保护提供了有力的立法例证。
教材方面,2004年2月,王利明教授任主编,杨立新教授、张新宝教授任副主编的《民法学》教材由复旦大学出版社出版。该书性自主权部分尽管篇幅不大,却是我国民法教材第一次使用“性自主权”的称谓[27],在理论上又前进了一大步。
6.2005年:性自主权研究略趋保守更注重实用
2005年初,学者们开始普遍使用“性自主权”的称谓,我国性自主权的研究进一步发展。有学者以《论性自主权的界定及其私法保护》为题撰写文章[28],提到了许多新的问题,例如“人与动物性交,由于显然背离了人类社会文明的性道德,故亦应受到禁止”、“性承诺年龄”(引用瑞典规定为15岁的立法例)、“克隆人的贞操权问题”和对“双方均无性意思自治能力的主体”侵害贞操权的探讨。另外,该文还提到了侵害性自主权的抗辩事由、贞操权的半克减性、性选择权、性意思能力的二分法等新观点,进一步开阔了性自主权的研究空间。
值得特别关注的是,王利明教的新作——《人格权法研究》,一方面花20页的篇幅进行了详尽的阐释,确立其为独立人格权,并不能为一般人格权所涵盖。另一方面仍然沿用了“贞操权”的称谓,并对“性自主权”和“贞操权”两个概念进行了详细对比,认为“贞操权和性自主权并没有本质的差别”,但相比之下,性自主权的称谓一方面“与中国传统的道德以及习惯不符”,另一方面“容易与性自由发生混淆”,有可能使人误以为鼓励性解放,“从而产生不良影响”[29]。
权威学者对于该问题的慎重表态,一方面会促进该权利的独立和确认,另一方面也在理论上对探讨性自主权的定位提出了更深层次的思考。相应的,由王利明教授主编,中国人民大学出版社2005年5月出版的普通高等教育“十五”国家级规划教材《民法》第二编“人格权”中,尽管在人格体系图例中将“性自主权”列入尚未被《
民法通则》确认其他类型的人格权之一[30],却在具体论证中省去了性自主权的内容,与体例、篇幅类似2004年复旦版《民法学》教材相比略显保守。这也显示出前后两本教材该部分不同主笔——杨立新教授和姚辉教授二人尽管在观点上均认为应该规定性自主权,但却在民法典人格权编的具体安排上持不同的具体处理意见。
2005年出版的立法建议稿显示出民法典起草人对于性自主权问题的一种略趋保守,更注重实用的态度。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》项目《人格权编·婚姻家庭编·继承编》一书中,第二百九十三条[具体人格权的范围]未将性自主权作为一种具体的人格利益进行正面列举[31],只是在该条的立法理由中顺带的提到了作为一种精神性人格权的“贞操权”[32]。在人格权编第六章其他人格利益中,规定第三百八十四条[禁止性骚扰]:禁止以任何方式对自然人实施性骚扰。用人单位应当采取合理措施避免工作场所的性骚扰,未尽到该义务的,应当就其员工所受的侵害承担相应的责任[33]。该条立法理由提到“性骚扰侵犯的是人的关于性的权利与自由,禁止性骚扰是基本人权的体现。鉴于关于侵犯客体存在的争议,侵害方式多种多样,在实践中尚不成熟,但确有保护的必要,因此,在本章‘其他人格利益’特设禁止性条款予以规制”[34]。这个条款或多或少的带有侵权责任条款的意味,规定在人格权编的体例恰当性还有待斟酌,应该从中体味到的是,虽措辞谨慎,且略显保守,但实用性和作为立法草案通过的可能性也大大增强了。