第六,既然典权是人民群众生活中所必须的,而且还创造出了公有制下的新典权。如果
物权法不规定典权,那么在现实生活中,出现典权应当怎样处理呢?“物权法定”是
物权法的基本原则,《
物权法》不规定典权,法律就不承认典权是物权,当事人约定典权就没有
物权法依据,只能受到债法的保护。就只能按照债的关系,处理典权合同所约定的典权内容,不动产用益关系的稳定性就会大打折扣。从韩国的经验来看,存在债权性典权和物权性典权,尽管两者有一定的差别,但这告诉我们,如果不规定物权性的典权,也会出现债权性的典权。债权性的典权容易出现“一房二典”,这和没有登记体系配套的不动产买卖情况类似,会有较大的社会风险,引发更多本来可以避免的纠纷。这样的后果对物权法定原则本身,也是较大的冲击。
出于以上六点考虑,我们极力主张《
物权法》应当规定典权。我们认为典权应当,也希望能够,“三进”
物权法,并且不再动摇。希望立法机关能够好好斟酌,《
物权法》规定典权“有百利而无一害”,又存在生长的现实土壤,让这个土生土长的传统、固有的物权制度继续发展,就会给人民一个既新又旧的物权制度,使人民在
物权法的规定中又有一个可以自由利用的空间,岂不是更好?如果没有足够的理由来反对、否定规定典权的意见,就应该规定典权。
三、科学构建完整的地上权体系
(一)地上权的历史
地上权起源于罗马法,准许将土地出租给他人建筑房屋,按照罗马法关于地上物属于土地的原则,定着于他人土地上的建筑物,均属于土地所有人所有,因而造成不便和不公。嗣后,创立了地上权制度,确定支付地租给土地所有人之后,而在其土地上建造建筑物,取得同土地所有人几乎相同的权利,形成了完善的地上权制度。近现代民法中的地上权制度,均可溯源于罗马法,但效力已不如罗马法广泛。[6]
在我国,周朝就已存在地上权的事实。陕西省歧山县董家村出土的卫鼎(乙)记载,矩把自己占有林百里(土地)给予袭卫,以交换袭卫付给他的东西,同时又要给土地上的森林所有人颜阵送礼。颜阵在矩所占有的土地上种植森林,既不妨碍矩将土地所有权转移,又因自家种植而得到报酬,是明显的地上权。但在中国古代法律中没有地上权的明文规定。至《大清民律草案》和《民国民法草案》开始设立地上权的条文,至民国民法,正式建立地上权制度。
(二)我国现行的地上权制度
关于我国现行立法是否存在地上权,学者有不同见解。一说认为我国没有地上权,仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。[7]另一说认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利,就是地上权。[8]事实上,建设用地使用权与国有自然资源使用权是两种不同的权利。开发土地资源为建设和其他使用目的的是国有土地使用权,挖掘土地之泥土烧制建筑材料,以及对其他国有资源的开发利用,则为自然资源使用权。应当确认,我国的建设用地使用权和宅基地使用权,都是为建筑而使用国家、集体土地的用益物权,符合地上权的法律特征,是地上权。
地上权的基本特点,是在为建筑的土地关系上,土地为土地所有人所有,土地之上的建筑物等工作物为地上权人所有。在我国,国家或集体是土地的所有人,与国外的土地私有制有本质的不同,但是,这只决定我国的地上权与传统民法上的地上权性质上的不同,并不能否定我国地上权存在的必要和可能。国家或集体在自己的土地上为建筑,不发生地上权;法人、公民在国家和集体的土地上为建筑,即为在他人的土地上行使地上权,并取得在该土地上设置不动产的所有权,而土地所有权仍归国家和集体所享有。确认这种法律关系,是明确国家、集体和公民、法人之间在土地使用上的权利义务关系的需要,也是利用土地发展经济,保障人民生活的需要。