所谓创造性，是我国专利法使用的术语，在欧洲专利公约及其缔约国专利法中称为“创造性步骤”(inventive step)，美国则称为“非显而易见性”(nonobviousness)。[1] 这些用语的含义大体上一致，即要求发明具有一定的创造高度，必须与现有技术存在显著区别，不是从现有技术中一望便可知。但是，由于电子商务商业方法是商业方法与计算机信息网络技术的综合体，这一特殊性质对创造性的判断标准提出了新的挑战，给法学界带来了新的课题。
二、国外立法例
1. 美国
美国2000年10月通过的《商业方法专利促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的。”[2] 在美国专利商标局一份名为“对103条下的计算机商业方法发明专利申请审查”的文件中，专门列举了一些以不具有非显而易见性为由拒绝申请的例子，具体包括：所申请的发明可以从该技术领域的一般知识推导出来；所申请的发明可以从一个已经确定的商业原则中推导出来；所申请的发明是将一个已经见诸于行业手册的标准商业过程用计算机自动化；所申请的发明与以前所有的发明相比只体现在它存储或者处理的数据上；所申请的发明只与公众的一般技术水平相当。[3]
可见，美国对于电子商务商业方法创造性的判断标准主要是从反面予以规定的，所列举的不具备创造性的几种情形其实都可以归结为一种，即将已有的商业方法简单的通过计算机程序予以执行。据此，在美国，基于下列三种情形之一即可认定一项电子商务商业方法发明具有创造性：(1)申请方案的商业方法部分与其所运用的计算机信息网络技术部分都是非显而易见的；(2)申请方案的商业方法部分不具备创造性，但是计算机信息网络技术部分是非显而易见的；(3)申请方案的计算机信息网络技术部分不具备创造性，但是商业方法部分是非显而易见的。显然，判断一项发明方案是否具备创造性时，不要求其中的计算机信息网络技术必须具备创造性。
2. 欧盟
欧洲专利局上诉委员会在2000年Pension Benefit一案的裁决中指出，[2 ]技术贡献是用来判断创造性进步的，而如果根据申请发明所设计的改进实质上是经济性的，例如有助于经济领域，便不能有助于技术贡献。[4] 2001年11月2日欧洲专利局发布了新的审查指南，规定，在一件涉及商业方法的专利申请中，如果商业方法特征对于本领域的普通技术人员来说是非显而易见的，但其他技术特征是显而易见的，则认为权利要求缺乏创造性。[5] 2002年2月20日，欧盟委员会在其提出的《计算机程序可专利性指令》草案中进一步重申了欧洲专利局的上述观点，指出，以计算机实施的发明要获得专利保护必须属于一个技术领域，并且对该领域作出技术上的贡献，如果一项发明没有对所属领域作出技术上的贡献，也就是说它的独特贡献丧失技术特征，该发明就不具有创造性，因此不具有专利性。[6]
显然，欧洲对于电子商务商业方法的创造性要求主要是针对发明方案中的技术部分而言的，其并未承认商业方法特征带来的贡献属于
专利法意义上的技术贡献并进而符合创造性要求。据此可知，在欧洲，只有基于以下两种情形之一才可认定一项电子商务商业方法发明具备创造性：(1)申请方案的商业方法部分与其所运用的计算机信息网络技术部分都是非显而易见的；(2)申请方案的商业方法部分不具备创造性，但是计算机信息网络技术部分是非显而易见的。如果一项发明申请中的计算机信息网络技术部分不具有创造性，那么无论其商业方法部分是否非显而易见，该项发明申请都不符合创造性要求。
