与此恰恰相反,在有机一体化社会中,强烈的高度同质化的集体意识日渐衰微,劳动分工的发展使个人意识开始成长、强大起来。个人主义逐渐获得发展的空间,而且劳动分工、个人意识越是发展,个人理性也越是强大,并开始在社会秩序的维系和社会治理当中发挥更为重要作用,取代了以往的共同意识和集体良知所扮演的角色。 实际上,这种社会现象应当更有助于从独立个体的角度去思考和认识问题的过错责任的确立和发展。因为过错责任与这种“个人理性”、“自负其责”、“个人主体意识”的有机一体化社会的哲学更为吻合。也就是说,社会分工越发展,个人越原子化,社会化大生产越发达,过错责任而不是严格责任的地位就应当越稳固,越举足轻重。但真正的经验事实告诉我们,是严格责任,而不是过错责任,在现代法律的发展过程中获得了真正的勃兴。从机械一体化和有机一体化这种对社会类型进行界分的理论中去寻找严格责任的正当性是否不太成功呢?这种理论模型似乎并没有得到经验事实的验证。
更进一步而言,在上一节给出的“严格责任是补偿性的、恢复性的,而不像过错责任那样是惩罚性的、压制性的”这一命题就可能不那么可靠。从直觉上看,严格责任往往是专断的、不分青红皂白的,尽管它并不关注谁犯了错,谁在主观上可以责难、可归咎,但它关注受害方的损害必须得到弥补和恢复,这就已经构成对潜在的加害人的极大不利。而且这种不利往往更甚于过错责任。“……相对于严格责任,过失责任对伤害者更为有利,并且那些更容易伤害他人的人而不是更容易受伤害的人也会有更多好处。” 所以严格责任不但严格,而且严厉。这种层面上,严格责任的所谓“弥补”、“恢复”的意味可能给加害人带来比过错责任所谓“惩罚”、“压制”意味更大的压力,更大的制裁感受。为此,在适用严格责任的情形下,往往必须加以限定:1)通常不得苛以惩罚性损害赔偿; 2)社会保障/保险制度应当与其相匹配,形成良性互动,共同发挥作用。波斯纳指出:“当某人受到严重事故的伤害,而伤害人又无过失时,这就可能使受害者在钱财上遭受劫难,而这个灾难既非他选择的结果,也不是他应得的报应;在这个时候,严格责任就可能避免这种灾难。当然,还有另一种选择,这就是社会保险这一著名的安全网络。但是,如果这种灾难性的、未保险的,非过失性事故伤害的案件很少。那么社会保险也许是比严格责任制更好地解决问题的办法。后者会要求所有事故案件都通过侵权法体系来给予补偿。” 3)设定多种免除或减轻责任的理由,比如发生不可抗力、受害人自担风险、受害人有共同过错、履行公共职责、对危险已经给予警告等。 但无论如何,这种制度设计仅仅可以看作是对严格责任严厉性的某种程度上的缓解和调和,它不会也不能改变事实上严格责任具有的某些压制性和惩罚性,而不是如上一节所作的判断那样:严格责任的目的仅仅在于添补损害、恢复原状。否则我们就无法合理地解释为什么有些从主观上并没有过错,但其行为却引起了责任。一方面的确是由于损害的发生,另一方面则以为其行为本身就意味着某种可责难的、可归咎的错误,尤其是从事高度危险性活动的行为人,应当意识到行为当时带来的“危险”就可能遭致责任、惩罚和制裁。从这个意义上讲,过错责任和严格责任在功能上是一致的。只是严格责任强调:施加责任是否公道这一类的问题很天真,也没有帮助,对明智地评价案件一点也没有推进。 严格责任更关注受害人是否获得了救济,仅此而已。这不意味着它不关注对行为人造成了损害这一事实给予否定性评价,只不过这种评价可能被掩盖了而已。
最后,从复仇和报复的人类本性上去寻求严格责任的正当性解说同样也可能是不可靠的。因为,除了报复和复仇的本能以外,人类同样具有宽容和忍让的本能,因为人不可能孤立地生存,而只能作为社会的一员与其他人共存。在此过程中,他必须在一定限度内包容来自他人的侵害,这是人类共存的基本条件。故,如果报复和复仇的本能更多地源自人的自然属性,那么宽容和忍让的属性更多地就源自人的社会属性,从而具有策略性。至于人的激愤情绪是否会使前者常常超过后者,则很难断定。事实就是并非也不可能所有的损害和损失都能得到填补和补偿,总是会有一些伤害暂时或者永久得不到弥补,因此,从符合人类本能的“有损害必有赔偿”这种法则中,并不能寻找到严格责任正当性解说的足够支撑。当然,我们必须要承认,某些容忍是策略性的,它把复仇和报复暂时压制下来,并记在心里默默地记下一笔账,等待未来的交往中会提供足够的机会来偿还旧帐。从某种程度上,受伤害者实际上有可能情愿他人欠自己的。 “君子报仇,十年不晚”,而且这种暂时的压制和容忍往往给加害人更为沉重的压力和负担,实际上成为了一种威慑手段,更能有效地达到报复和复仇的目的。因为对方完全不了解或者对报复的时间、期限、强度、范围等没有预期。 而严格责任的制度设计可能在强调“有损害必有赔偿”的报复本能的同时,就可能在一定程度上否决了受害人要么容忍、要么报复的自由选择,否决了受害人将报复作为一种“财产”特权加以行使的可能,强调作为“现货”而不是“期货”的复仇。 所以,严格责任并非报复和复仇本能最佳的实现方式和手段,或者说,报仇或复仇的本能不一定能够为严格责任提供持久的正当性解说的基础和理由。
四、对严格责任的另一种解说
(一)严格责任的效率
如果我们从经验上解决问题的功能和效果上去考察,而并不先验地认定严格责任具有什么补偿性或者压制性,那可能可以从另外的一条路径上寻找到对严格责任正当性的解说方式。
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