首先来分析作为严格责任对应物过错责任的一种可能的出发点:人是理性的、独立的和自由的,能够作出理性的选择并阻止人犯错误,故人应当对其错误行为自负其责。因此,甲如果打伤了乙,基于甲的过错而责令其承担责任将是天经地义、无可厚非的。另外,从过错责任的归宿来而言,其本意是通过惩罚、制裁有过错的人,从而减少或者减免甚至杜绝过错行为的发生。 因此,在这种意义上可以说,以过错责任原则为特征和基石的法律大体上是惩罚性的、压制性的。
然而,如果将视角从行为人个体身上抽离出来,从社会的角度重新观察损害事故时,便会发现人犯错误原本就是社会常态,无可避免。“对具体个人而言,过错或许有些偶然,但相对整个社会而言,过错却是必然。因为人犯错误是一种客观存在。” 因此,一方面以过错责任为基石之一的《法国民法典》 产生的两个世纪以来,人犯错误的行为一点没有得到避免和减少;另一方面,人犯错误的行为与损害后果之间根本就没有必然的直接联系,这也说明“招致侵权事故几乎是不可避免的……把这样的责任归咎于个人是毫无意义的。”
于是,严格责任的登场便建立在这样一种经验判断上,即“任何一个正常的人每天都在犯错误。” 所以明智的做法“不是要谈论要不要由加害人承担责任,更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为,而是如何合理地分担受害人的损失……应回到对受害人不久的目的上来。现代意义的归责原则应以填补受害人的损害,最大限度地实现加害人的自由为原则。” 严格责任由此承担起剥离归责原则中的道德属性的责任来。在严格责任看来,“大多数侵权行为人从道德角度上讲是无辜的。” 让有过失的人承担责任似乎并不能让信服。因此现代法上的严格责任的目的在于保障受害人的利益得到恢复,其损害得到填补,而不关注加害人是否得到惩罚,不关注加害人在道德上是否存在可责难性,即在责任承担方面,填补损害才是最重要的,加害人是否存在主观过错将不再是主要的考虑因素。所以严格责任原则的现代法律具有补偿性和恢复性。
基于上述判断,可能可以给出下列命题:过错责任是压制性的,以对加害人实施惩罚为目的。德国著名法学家鲁道夫•冯•耶林(Rudolf Von Jhering)在描述德国的传统侵权法理念时曾发表过这样的著名论断:“不是损害而是过错造成了责任,简而言之,就像化学家断言的那样,燃烧的不是光亮而是空气中所含的氧气。” 这可以作为这一命题的经典表述:法律关注的是对过错的责难和压制,而不关注或者至少并不首先关注对损害的填补。与此相反,严格责任是恢复性的,以对受害人进行实际救济和弥补为目的。至于加害人在主观上是否存在过错,这种过错在道德上是否可责难,who cares? 毕竟,人的过错即便不是正当的,至少也是正常的。对于究竟谁在主观上存在过错,严格责任是不关心的。“当一个小心的司机造成交通事故时,另一个醉酒的、大意的司机可能很幸运地安全行驶到目的地。”
(三)压制性法律和恢复性法律
更进一步地,根据上述关于严格责任和过错责任的判断可能能够印证有关人类社会及法律类型的进化历程。作为在法律制度上先后得以确立的过错责任和严格责任,正好与初民社会与现代社会对责任规则的需求相契合。根据涂尔干的观点,社会制裁一共分为两类:一类是机械一体化的初民社会中的压制性制裁。这类制裁的目的就在于惩罚加害人,损害它的财产、名誉、自由乃至生命,或者剥夺加害人所享用的某些事物,使其产生痛苦,至少要给他带来某些损失,因此这种制裁具有强烈的道德属性,与那些相应于纯粹道德规范的制裁具有同样的性质。另一类制裁则是有机一体化的现代社会中的恢复性制裁,这种制裁并不一定会给加害人带来痛苦,它的目的只在于“拨乱反正”,即把已经变得混乱不堪的社会关系恢复到正常状态,并剥夺加害行为的一切社会价值。“因此,我们应该把法规主要分成两类:一类是有组织的压制性制裁,另一类是纯粹的恢复性制裁。”
在机械一体化的初民社会或近代社会里,人们往往居住在一起,社会分工显得并不发达,从而社会成员所具有的信仰和感情会更为平均,更容易形成某些“集体意识”或“社会共识”,这种意识或共识维系着社会秩序,有助于实现良好的社会治理结构。对于此类社会秩序的任何挑战,对于此类社会共识的任何质疑都将被视作为“大逆不道”。因此,如果一种行为触犯了这种强烈而明确的集体良知,就意味着犯罪,必然获致惩罚和压制。这种惩罚和压制毫无疑问不是首先针对损害后果的,而是直接以产生加害行为的主观过错和恶意为对象。 在这种情况下,过错责任原则,而并非严格责任,可能获得更大的发展空间。比如在罗马法上,过错责任就成为主要的责任形式,严格责任仅仅适用于在少数的几种情况,从而成为例外的责任形式。 近代大陆各国民法典以及在传统英美普通法上也普遍接受了过错责任原则。
在有机一体化的现代社会中,由于个人日益原子化,也即劳动分工和社会分工的逐渐广泛,以往的集体良知和社会共识被削弱,原来致密而紧凑的良知和共识的边缘开始被突破和冲决,难于更为有效地进行社会治理和维持秩序,新的较为广泛的良知和共识比较难于形成,以往的道德边界也得以松动,个人的行为在道德上变得越难于指责,甚至无可指责。另外,高度发达的分工和个人的原子化又使得个体之间的协作和联络成为必需,各种伤害事故和损失不是更少了而是更多了,自由多了但安全少了。人们对社会秩序的需求开始前所未有地强烈起来,对恢复性的、补偿性的归责的诉求增加了,而严格责任在某种程度上回应了这种要求:不关心行为人是否有过错,只关心受害人是否得到了补偿和救济,社会秩序是否得以恢复原状。规则的纠偏纠错功能被反复强调。应当说,社会的此类需要和严格责任满足这种需要的功效和作用是其得以正当化的原因。
|