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中国民事判决的过去和现在(上)

  清律对债务的处理也采取了同样的方式,将其放在有关高利贷管制的条目下(律149:“违禁取利”)。该律首先明确指出对收取高于国家规定的最高3%月利率的放贷者予以惩罚:“每月取利,不得过三分,……罪止杖一百”。合法借贷的偿还乃是其后的关注:“负欠私债违约不还者,五两以上,……罪止笞四十;五十两以上,……罪止笞五十;百两以上,……罪止杖六十。”合法债务必须偿还的原则仍然是默示于具体行为及其惩罚措施之中。
  婚姻方面同样如此,婚姻的缔结基于双方家庭的诚信婚约是一个默示原则,法典没有将其抽象化,而是通过对将已有婚约的女子“再许他人”、“ 有残疾者,妄作无疾”(律101:“男女婚姻”)等欺诈行为规定惩罚措施而表达这一原则。尊重婚约也是一个默示原则,通过对“期约未至而强娶”、“ 期约已至而故违期”等行为规定惩罚措施而表达出来。
  不仅民事领域,刑事领域的法律原则同样是通过示范性的事实情形表达出来。例如,Jennifer Neighbors[16]指出,清代的杀人罪共分六等,全凭动机这个很难琢磨也是十分抽象的范畴来区分:最严重的是“谋杀”,例如用毒杀人;其次是“故杀”,譬如在极其愤怒的时刻有意杀人;再次是“斗殴杀”,与人斗殴之中杀了人(并视所使用的武器的不同性质而区别);再次之是“戏杀”,譬如在拳击比赛之中无意杀了人;更次之的是“误杀”,譬如在玩火或者玩射箭的时候杀了人;最低的是“过失杀”,是出于无意的,譬如在山坡上拉车失去控制而因此无意杀了人[17]。法典中没有对动机作任何抽象化表述,但通过事实情形的列举明细了动机的不同故意程度,并严格地据此规定相应的刑罚等级。
  相比之下,以现代西方大陆形式主义法律为范本的民国法律,只规定了故意杀人和过失杀人(“故杀”和“过失杀”)这两个抽象化类别,而没有对动机作详细的等级划分。[18] Neighbors 进而指出,在实践中处理杀人案时,民国时期的法官们实际上常常援用了清代的区分,用来弥补从德国法移植过来的“故杀”和“过失杀”两分法的不足[19]。
  而且,清代的法律还依靠类推方法来涵盖法典中没有列入的事实情形。薛允升编撰的晚清律典中列出了30条比引律。 比如,“义子骂义父母,比依子孙骂祖父母”(比引律27,即律329的类推适用)。同样根据类推原则,对“发卖猪羊肉灌水”或“米麦插和沙土货卖”的惩罚,“比依客商将官盐插和沙土货卖律”(比引律3,比依于律141:“盐法”第十款)。这种类比的方式使默示于具体事例中的原则得以扩张适用。自始至终,问题的关键都不在于没有原则或规定,而在于清代法律坚持主张抽象原则不能完全独立于具体事例而孤立存在。换言之,清律表明了一种认识论上的坚持,即抽象概念与实践的不可分离性,尽管它同时也承认后者的无限可变性导致不可能在法典中穷尽列举之——也正因为如此才求助于类推方法,而类推原则本身又是通过30个具体的比依适用情形来阐明的。这类以事实为出发点指导司法判决的法律条款,数量相当庞大。
  应当看到,清代法律的认识论态度固然不同于现代形式主义,但也不同于后现代主义,例如近年来在中国法律学者中很有影响的Clifford Geertz [20]的理论。 Geertz在《地方性知识:事实与法律的比较透视》中比较了现代西方法律和一些其它地方的前现代传统法律,用来说明分割事实与法律乃是现代西方法律的一个特征(在他看来,几乎是一种怪僻)。一般传统法律不会像西方形式主义那样把抽象原则提得非常崇高以至于脱离事实,而会坚持维护抽象原则与事实的联系。在这一点上,我完全同意Geertz的分析。现代西方法律受主流形式主义影响很深,即使是经验主义倾向很明显的英美普通法,也基本接受了形式主义的思维方式,援用了形式主义的权利原则,并将之置于远远高于事实的地位。
  但是,Geertz质疑现代主义时所采取的认识论立场和清代的立场是完全不同的。Geertz的观点立足于一种后现代主义认识论:怀疑一切“所谓事实”,认为一切所谓事实最终只不过是人们的一种构造。Geertz因此把所有认识比喻为美国法庭上的敌对的律师,双方各执一词,各为聘雇自己的顾客说词,根本就无所谓真实不真实,就好比受雇的枪手(hired gun),可以为出钱的雇主杀人。 这个比喻很好地说明了Geertz本人和后现代主义对待事实的基本态度。但清代法律的认识论和Geertz的立场正好相反,它的出发点是事实的真实性:正是因为相信事实的真实性,才将法律原则寓于其中。清律不会认为欠五十两债违期不还只不过是一个不可验证的构造,它要求法官明辨真伪,明判是非;也绝对不会认为法庭只不过是一个双方律师争辩而无可验证真实的场所。[21] Geertz的立场其实是一种认识论上的虚无主义。清代法律家,凭他们的思维方式,会认为Geertz的观点不符合实际,甚至无聊;如果以清代的法律思维方式来批评现代主义,它反对的只是脱离于事实的抽象原则和抽象逻辑,以及对它们的过分依赖,而不会像Geertz式的后现代主义那样怀疑事实本身的真实性。
  这并不是说,中国帝制时期的立法仅仅是回顾性地纯粹着眼于以往的事实经验或者只考虑解决实际问题。它同时也包含了强烈的前瞻性因素,显而易见,儒家说教主要是对社会的应然所说而不是对实然所说。譬如,帝制法律对于民事案件(即“细事”,意即“小事”)的观念,首先强调的是这些案件按道理根本不该发生,因为有品行的人不会自降身份卷入这类纠纷或诉讼;如果纠纷确实发生了,也应该由社区或宗族中的有德长者调解处理;而在实践中,如果这类纠纷最终成了官司,县一级地方衙门就会全权处理,不会麻烦上级官府。甚至可以说,儒家道德观念在帝制时期中国法律中扮演的角色,某些方面类似于形式主义权利原则对基于先例的英美普通法所起的作用。两者均在某种程度上结合了理想和实际考虑。当然,差别在于,中国法中的这种结合——我称之为“实用的道德主义”[22]——并不强求以法律推理的方式将所有的司法判决都归入其道德前提之下,而这种法律推理方式是韦伯式的法律形式主义所坚持的。


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