不要一直行走在误区的道路上——回应“无效婚姻”取代“非法同居”
李明强
【摘要】事实上，在私法领域，有一条广阔的地带存在于合法与非法之间。在这条广阔的尚未被法律所触及的地带上探险、测量、挖掘、开发，是我们每个法律人义不容辞的责任。在这条道路上，布满崎岖、荆棘，稍有不慎，就会踏入误区。对待同居的认识上，我们已经有一个误区，难道我们还要踏进另一个误区？难道我们要一直行走在误区的道路上？
【关键词】无效婚姻；非法同居
【全文】
引言：
2007年3月10日，在搜狐网站上，本人看到一则新闻“人大代表建议用“无效婚姻”取代“非法同居”，打开一看，确实爽快！非法同居的概念早该摈弃了，曾几何时，它混淆多少视听？给我们的日常生活带来多大含混和困扰？尤其是那些曾经同居过、现在同居着、将来准备同居的男女们？废除了好啊！但是，高兴劲儿一过，我又在考虑：难道用无效婚姻的概念取代非法同居就对路了吗？非也。该人大代表实际上刚把人们从一个误区中拯救出来，却又把人们推向另一个深渊。厘清关系，驱散迷雾，是作者在本文中着力实现的目标。
一、用“非法同居”来概括“婚前同居”是一个误区
如韩律师所言，非法同居见于法律规范中，肇始于最高院1989的司法解释： “没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”
以今天的眼光来看，最高院的这个司法解释显然是存在问题的，当然，以改革开放近30年的法律知识对抗改革初期的法律观点，对前人是不公平的。我们在此论道，目的不是诟病古人，而仅在于探讨问题。
首先，我们来认识司法解释所确定的“非法同居关系”的构成要件，它包括下面几个方面：
（1）没有配偶的男女，这规定了非法同居关系的适用对象。这把有配偶的男女排除在外了，但是，前者是否非法，下面将有论述，后者却是确定性的非法，如果最高院果真有意规范同居关系，不会疏漏非法性明显的后者。
（2）未经结婚登记，这是认定“非法”的法律条件。但是，未经登记的婚姻，其非法性指向的是婚姻，而不是同居。也就是说，它是认定“非法婚姻”的法律条件，而不是“非法同居”的法律条件。
（3）以夫妻名义，这说明当事人必须以追求夫妻关系（即婚姻关系）为目标。如果不以夫妻名义，以兄妹、姐弟、或者男女朋友的名义同居，就不适用“非法同居”了，这充分说明司法解释要规范的是婚姻关系，而不是同居关系。
（4）同居生活，这是事实要件。
